裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第333號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張進輝上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第62號中華民國102年3月5日第一審協商判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度毒偵字第1337號、102年度毒偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者，或第2款被告協商之意思非出於自由意志者，或第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者，或第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者，或第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者等所定情形之一，或違反刑事訴訟法第455條之4第2項「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」之規定者外，不得上訴；協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定；第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項、第367條前段分別定有明文。
二、檢察官上訴意旨略以：本件原審依檢察官及被告於審判外進行協商之結果，而論處被告施用第一級毒品部分各處有期徒刑10月、施用第二級毒品部分各處有期徒刑5月之罪刑，固非無見。惟本件原審並未就施用第一級毒品2次部分及施用第二級毒品2次部分各定應執行刑，判決顯然違背法令，爰依刑事訴訟法第344條第4項之規定，檢察官為被告利益得提起上訴。綜上所述，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。
三、經查：㈠被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1、2級毒品罪，均非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪。
且原審法院已指定公設辯護人協助進行協商，合先敘明。
㈡被告於原審行準備程序時，即承認檢察官起訴施用第1、2級
毒品罪之犯行（見原審卷第26頁正面），復經被告之同意，檢察官聲請法院同意於審判外與被告進行協商，經被告與檢察官進行協商，嗣被告與檢察官兩造即達成被告認罪，並同意接受「施用海洛因二次各判決有期徒刑10月，施用甲基安非他命二次各判決有期徒刑5月」之科刑協商合意。而經原審法院告以協商判決所適用之上訴權限等限制規定後，被告與檢察官仍向原審陳明達成如上之科刑協商合意，且該協商合意係出於自由意志無訛，當事人雙方及公設辯護人並於該次筆錄上簽名等情，有原審準備程序筆錄在卷可佐（見原審卷第25-28頁），足徵本案協商程序係於被告認罪並同意之基礎下依法進行。
㈢又被告及公訴人並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意
或撤回協商聲請，且本件亦無有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無應諭知免刑、免訴、不受理等情形。
㈣被告並與檢察官達成合意協商科刑之範圍為「施用海洛因二
次各判決有期徒刑10月，施用甲基安非他命二次各判決有期徒刑5月」（見原審卷第26頁背面）。是原審依協商合意範圍內判決被告「張進輝施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳捌貳肆公克，及包裝袋壹只）沒收銷燬之，扣案之紅色絨毛皮包壹個沒收之；又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。」，自在兩造協商範圍內，且未違反刑事訴訟法第455條之4第2項「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」規定之情形，核屬有據，並無違反前揭所載之要件。
㈤是依前開說明，本件係屬不得上訴之案件。
四、檢察官上訴意旨雖謂本件原審並未就施用第一級毒品2次及施用第二級毒品2次部分各定應執行刑，判決顯然違背法令云云。按：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」102年1月23日修正公布之刑法第50條定有明文。則裁判確定前所犯數罪，若得易科罰金之罪有數罪，不得易科罰金之罪亦有數罪者，該數個得易科罰金之罪，與該數個不得易科罰金之罪，依上開刑法第50條第1項前段規定，應分別併合處罰之（即分別定其應執行刑），至為灼然。準此，原審協商判決未就被告施用第一級毒品2次各處有期徒刑10月部分及施用第二級毒品2次各處有期徒刑5月，均得易科罰金部分，分別定應執行刑，【其法律適用確有疏漏】，上訴意旨指摘及此，固非無見，然此非屬上開所定得上訴之範圍，僅屬得否非常上訴之問題而已，尚非可執為對協商判決上訴之事由。
五、綜上所述，本件原判決就被告所犯施用第1、2級毒品罪各2次所科之刑，既係在協商合意範圍內所為，且本件協商判決亦無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第
6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定，對於該協商判決，自不得上訴。是檢察官對於不得上訴之案件，提起本件上訴，其上訴即屬法律上不應准許，揆諸首開說明，自應駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年4月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國102年4月12日