最高法院99年度台上字第7505號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第7505號刑事判決

裁判日期：民國99年12月02日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十九年度台上字第七五０五號上訴人甲○○選任辯護人 陳河泉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一七七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二七００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決既認Ａ女（民國000年00月出生，姓名詳卷）於第一審作證時，已距案發時間逾一年，有關性行為之細節，難期記憶清晰等情；但對於Ａ女在距案發時間較近之警詢時所述：「上訴人有使用保險套並射精在保險套內」等語不予採納，有理由矛盾之違誤。
㈡Ａ女在警詢時證稱：上訴人有使用保險套並射精在保險套內；於偵查中亦證稱：上訴人有戴保險套；至第一審卻改稱：上訴人原本有戴保險套，但要射精時拿掉而射精在彼之肚子上各等語，就此性行為之主要情節，前後供述不一。上訴人於原審已主張Ａ女之供述有嚴重矛盾與瑕疵；乃原判決僅泛稱「Ａ女已就前後供述不符之保險套使用情形加以說明，尚難以此供述些微差異，遽認Ａ女指述有發生性行為一節為不可採」，並未具體認定上訴人有無使用保險套及射精於何處，有判決不載理由及適用證據法則不當之違法。㈢原判決援引敏盛綜合醫院之覆函，認為依Ａ女所述保險套之兩種使用情形，均不足以傳染尖狀濕疣（俗稱菜花）；卻又謂Ａ女自上訴人處傳染菜花之可能性，不能排除云云，顯有矛盾。再者，檢察官曾調閱上訴人之病歷，證明上訴人並未感染菜花；如此，Ａ女所感染之菜花，自不可能由上訴人所傳染。原判決對此有利於上訴人之證據略而不論，亦有判決不載理由及適用證據法則不當之違法。何況，上訴人於原審主張：「我沒有菜花，關於菜花部分可以去查」，意即聲請法院命鑑定機關就上訴人是否感染菜花為調查。原審捨此不為，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣原判決既認上訴人僅與Ａ女發生一次性行為；乃復稱：Ａ女指述彼與上訴人為第二次性行為部分，係因時間記憶不清致檢察官為不起訴處分，故不能因此即認Ａ女編造謊言等情，似又認Ａ女與上訴人有二次性行為。判決之理由，前後矛盾。㈤Ａ女於九十六年十二月間曾致電上訴人，表示係因彼母發現彼感染菜花後甚為氣憤，彼才對上訴人提出告訴等語。可見Ａ女係為保護彼之男友，不敢讓彼母發現彼係遭彼之男友傳染菜花，又適遇上訴人傳簡訊給彼，才會指稱係與上訴人發生性行為。原判決對上訴人此一主張何以不足採，並未說明理由，有判決不載理由之違法。㈥原判決認「上訴人於警詢時曾否認與Ａ女至汽車旅館，係畏罪情虛」，又認「孤男寡女不可能單獨至汽車旅館看電影」，均有違經驗法則。再上訴人並未刻意告知汽車旅館服務員登記為「２成人」以避免注意；又Ａ女之學校畢業旅行在十一月初，當時南部天氣尚甚炎熱，上訴人係穿著短袖襯衫，Ａ女已得知上訴人左手上臂肩膀部位有大面積刺青。原判決逕認上訴人係刻意登記為「２成人」及十一月間之天氣有相當涼意，上訴人不致穿著輕薄短袖襯衫等情，有違證據法則及經驗法則。㈦上訴人於警詢時係向員警稱：Ａ女大概國三（指國中三年級，下同），約十五、六歲等語；乃警詢筆錄逕載為「我算她（指Ａ女）差不多十五歲左右」，實有違誤。又Ａ女之外表較一般國三生為成熟，上訴人係誤認彼為十六歲以上之人等語。惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人即被害人Ａ女之證詞及卷附○○○汽車旅館網路作業系統查詢退房明細資料翻拍照片、Ａ女手機來電顯示翻拍照片、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及敏醫字第0000000000號、第0000000000之1號函、上訴人之身軀（包括：左臂及肩膀、大腿內側等部位）照片、Ａ女之真實姓名年籍對照表、上訴人之出車行程表等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，於九十六年十一月十日，明知Ａ女於當時係十四歲以上未滿十六歲之女子，仍將Ａ女載往○○○汽車旅館之房間內為性交既遂犯行之理由。對於上訴人否認犯罪所辯：是Ａ女提議去汽車旅館看電影，二人只在房間內聊天、看電影，伊並未與Ａ女為性交，Ａ女指認伊大腿內側腿毛甚多之私處特徵與實際情形不符等語及其辯護人辯護稱：Ａ女指彼與上訴人另於九十六年十一、十二月間，在Ａ女學校後門附近發生性行為一次云云，業經檢察官查明係不實在而對上訴人為不起訴處分，足認Ａ女指述之誠實度不足；又Ａ女對於彼在汽車旅館與上訴人發生性行為前之脫衣過程以及性行為時，上訴人有無戴保險套、射精等項，供述不一；另於警詢時以上訴人害彼感染菜花為由，影射二人有發生性行為，但上訴人始終未感染菜花，足見Ａ女所述係謊話等語，認如何與事實不符而非可採等情，分別予以指駁（見原判決理由欄貳之一㈡至㈤）。並敘明上訴人明知Ａ女係十四歲以上未滿十六歲之女子之認定理由（見原判決理由欄貳之一㈥）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。上訴意旨㈠、㈡、㈤、㈥、㈦，無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。又依原判決認定之事實，上訴人係在汽車旅館與Ａ女為性交一次；原判決並未認定上訴人另在Ａ女學校後門附近與Ａ女為性交。原判決理由欄貳之一㈤謂Ａ女有關彼在學校後門附近與上訴人為性交之指述，不能認係編造謊言云云，僅在指駁辯護人之相關辯護意旨，於本件犯罪事實之認定並無影響。另Ａ女所罹患之菜花是否受上訴人所傳染，亦無礙於上訴人有與Ａ女為本件性交犯行之認定。原判決理由欄貳之一㈡謂上訴人否認罹有菜花一節，不足憑為上訴人有利之證據云云，自無適用證據法則不當及理由不備之違誤。上訴意旨㈢前段、㈣俱係就無礙於原判決事實認定之枝微細節再事爭執，非屬第三審上訴之適法理由。再上訴人及其辯護人在原審審判期日，於審判長詢以「尚有證據請求調查？」時，復均答稱：「沒有」（見原審卷第三七頁）。原審認本件事證已明，未調查上訴人是否感染菜花，亦難謂有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈢後段及其他上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月三日
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