裁判字號：最高法院99年台上字第7502號刑事判決
裁判日期：民國99年12月02日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七五０二號上訴人 葉明昌 選任辯護人 許智捷 律師上列上訴人因強盜案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國九十八年六月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第六四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第六八五五號、第七四六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
葉明昌竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月。
扣案之口罩壹個及手套壹副均沒收。
理由本件原判決認定上訴人葉明昌於民國九十五年間，因犯竊盜罪經原審法院判處有期徒刑七月，嗣經裁定減刑為有期徒刑三月又十五日確定，並於九十六年七月二十四日執行完畢。詎上訴人仍不知悔改，因缺錢花用，意圖為自己不法所有，於九十七年七月二十四日上午九時許，騎乘機車前往彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○號前，將機車停放該處後，趁同巷一五○號大門未上鎖之機會，侵入該住宅（此部分經告訴人 張美玉 撤回告訴，由第一審另為公訴不受理之判決確定），並為免留下指紋及遭人目睹其相貌，乃戴上其所有之口罩及手套，而著手搜尋財物實行竊盜行為，惟在上訴人尚未竊得財物之際，被正在二樓看電視之屋主張美玉發現，張美玉隨即下樓將鐵門關上並報警前來處理逮捕。其後張美玉之姊 張美珠 回家，警員 莊俊華 亦身著制服據報前來上址並上二樓察看，迨張美珠在一樓廚房發現上訴人躲在冰箱後面，張美珠即在廚房門口大喊有小偷，以通知莊俊華下樓逮捕。此時上訴人即欲逃脫，但因張美珠站在廚房門口，上訴人無法順利走脫，為從廚房門口脫逃以脫免逮捕，上訴人竟抓住站在廚房門口之張美珠之雙手並為推擠而對張美珠施強暴，造成張美珠受有肩部及上臂之扭傷及拉傷等傷害。迨莊俊華聞聲下至一樓，看到上訴人正在拉扯張美珠，即上前要勒住上訴人之脖子予以逮捕以執行職務，上訴人即將莊俊華之手推開而施強暴，並趁張美珠因受上開強暴難以抗拒而被推離廚房門口之機會，跑向屋外，欲騎乘其機車逃離現場。此時張美珠之鄰居 翁玉花 已聞訊前來並站在屋外，見狀隨即與另一名不詳姓名之成年男性鄰居出手拉住已經發動之上訴人機車後座，莊俊華亦隨後趕至而以手勾住上訴人之脖子並一邊拉住其衣服欲加以逮捕，但上訴人仍催動油門往前駛行約一公尺而續對執行職務之莊俊華施以強暴，後才因翁玉花等人並未鬆手，致上訴人人、車倒地。上訴人又起身要騎乘機車逃逸，但未及催動油門，即被莊俊華等人制服在地，並扣得其所有並供犯罪使用之口罩一個及手套一副等情。係以上開事實，業據上訴人坦承有上開竊盜未遂之犯行，核與證人張美玉於偵查中之證述相符，上訴人此部分犯行，堪以認定。又上訴人雖否認有上開準強盜、妨害公務之犯行，辯稱：伊在逃逸時，未對人施以強暴之不法腕力，亦不知有人拉著伊機車云云。惟查：上訴人有上開準強盜、妨害公務之犯行，為張美珠、莊俊華、翁玉花於偵查及第一審審理中證述屬實，其等所證情節相符，並有張美珠之傷害診斷證明書可稽，上訴人於第一審審理中亦供稱：「我發現有人回來了，我就躲在冰箱旁邊，我知道警察有來，我有發現屋主到廚房去查看，喊說小偷在這裡，我就衝出來跑出去，我知道警察在屋裡……我要跑出去，警察有抓住我，當時屋內有三、四個人要抓我」、「……我第一次坐上機車後有催油門，當時有人抓住我衣領」等語，足見上訴人上開辯解，殊不足採，其準強盜及妨害公務之犯行，堪以認定；為其所憑之證據及認定之理由。因認上訴人所為係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪及同法第三百二十九條、第三百二十八條第一項之準強盜罪。上訴人所犯上開二罪，有一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重依準強盜罪論處，又所犯妨害公務部分，公訴人於起訴書之犯罪事實欄已有敘及，雖漏引此部分法條，仍應併予審判。上訴人於九十五年間，因犯竊盜罪經原審法院判處有期徒刑七月，嗣經裁定減刑為有期徒刑三月又十五日確定，並於九十六年七月二十四日執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。因而撤銷第一審關於上訴人竊盜未遂部分之科刑判決，適用刑法第一百三十五條第一項、第三百二十八條第一項、第三百二十九條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、刑法施行法第一條之一，論上訴人以竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴，累犯罪，並審酌上訴人品行不佳、本件犯罪之動機、犯罪手段、所生危害及犯罪後有取得被害人之原諒等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，扣案之口罩一個及手套一副均依法宣告沒收。核原判決除後敘部分外，並無違誤。上訴人上訴意旨略以：（一）依張美珠於偵查及第一審審理中之證述，張美珠看到上訴人躲在一樓廚房冰箱後面，張美珠尚未喊叫前，上訴人即出手抓住張美珠，且張美珠亦證稱沒有想要抓住或阻止上訴人離開等語，雖張美珠有喊小偷在這裡，目的係請莊俊華前來救援，並非要來逮捕上訴人，原判決竟認張美珠喊叫係通知莊俊華前來逮捕，上訴人係為脫免逮捕始對張美珠施強暴，而論上訴人準強盜罪，有證據調查未盡及適用法則不當之違法。（二）本件檢察官僅對上訴人是否有準強盜犯行提起第二審上訴，其上訴並未及於妨害公務部分，原判決竟對妨害公務部分，併予審判，有未受請求之事項予以判決之違法等語。惟查：（一）刑法第三百二十九條準強盜罪之「因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫」，係指被告已著手於竊盜或搶奪行為之實行，因被害人或其他之人欲加以逮捕，為脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫者而言；祇要被害人或其他之人有欲加逮捕之行為，被告為脫免其逮捕而當場施以強暴、脅迫者即足成立，至被告施強暴、脅迫之對象是否與實施逮捕之人為同一人，在所不論。原判決於理由欄已詳為說明張美珠發現上訴人躲在一樓廚房冰箱後，即大喊「小偷在這裡」，其即有通知莊俊華前來逮捕上訴人之意，上訴人為脫免逮捕而對張美珠實施強暴致張美珠受傷〔張美珠並未提出傷害告訴，第一審亦未對張美珠受傷部分，另諭知不受理之判決，原判決正本第二頁記載「經原審（指第一審）另為公訴不受理之判決確定」為屬贅載，併予敘明〕，已達於使張美珠難以抗拒之程度，張美珠雖稱沒有想要抓住或阻止上訴人離開，不足為有利上訴人之認定；並敘明關於妨害公務部分，係與準強盜部分有想像競合之裁判上一罪關係，應併予審判。經核於法並無不合，原判決並無證據調查未盡及未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨所指，難認有理由；然刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在被告因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論。依原判決事實之認定，本件上訴人係竊盜未遂，其因脫免逮捕而當場施以強暴，原判決論以竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴既遂罪，自有適用法則不當之違法。原判決此項違誤，並不影響於事實之確定，本院仍得據以為判決，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改論上訴人竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，未遂罪，並依累犯規定先加重其刑，再依未遂犯規定，減輕其刑。爰審酌上訴人前揭一切情狀，量處有期徒刑參年陸月。扣案之口罩壹個及手套壹副，為上訴人所有並供本件犯罪之用，依法宣告沒收，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第一百三十五條第一項、第三百二十八條第一項、第三百二十九條、第五十五條、第二十五條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國九十九年十二月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月九日
s附錄：本件論罪法條刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。