裁判字號：臺灣雲林地方法院97年簡字第4號民事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣雲林地方法院民事判決97年度簡字第4號原告即反訴被告黃○○訴訟代理人張 昱裕 律師被告癸○○訴訟代理人丑○○被告玄○○○
巳○○午○○卯○○○辰○○酉○○申○○未○○地○○
96號宇○○
32巷天○○
巷21戌○○亥○○Ａ○○子○○丁○○丙○○戊○○辛○○壬○○己○○甲○○○庚○○被告即反訴原告宙○○即 曾茂林 訴訟代理人寅○○
乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國98年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○巷段○○○○號，面積四三三五平方公尺，權利範圍全部，於民國四十一年十一月十三日設定權利價值在萊稻谷壹萬伍仟台斤正之抵押權登記塗銷。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用新台幣壹萬肆仟捌佰柒拾元由被告連帶負擔，反訴訴訟費用新台幣肆仟零捌拾元由反訴原告即宙○○負擔。
事實及理由
一、本訴部分㈠原告起訴主張：緣訴外人 吳琴 於民國（下同）41年11月13
日，以其所有坐落在雲林縣○○鄉○○巷段○○○○號土地（下稱系爭土地），為訴外人即被告之被繼承人 曾平連 設定抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保權利價值在萊稻谷15,000台斤，存續期間自41年11月10日至45年11月30日之債權（下稱系爭債權），嗣原告買受系爭土地後，因系爭債權迄今均無人行使權利，已逾15年之請求權消滅時效及5年之行使抵押權除斥期間，經查訴外人曾平連已於45年3月4日死亡，爰依法訴請訴外人曾平連之繼承人塗銷系爭抵押權。並聲明如主文第一項、第三項前段所示。
㈡被告則稱以：
⒈被告宙○○辯以：伊於33年3月間赴日本在北京設立的華北
高等工業學校就讀，時逢第二次世界大戰及兩岸對立，因與家人失聯，經姪兒於47年10月16日向嘉義地方法院聲請死亡宣告，並經嘉義地方法院宣告伊於43年4月3日死亡，嗣與家人再度取得聯繫後，胞妹癸○○並代為聲請撤銷死亡宣告，經嘉義地方法院於85年11月21日以84年度撤亡字第3號民事判決撤銷撤銷伊之死亡宣告，惟無人告知伊上情，伊遲至98年2月間始得知死亡宣告已經撤銷。因伊於死亡宣告期間無法行使請求權，是系爭債權與抵押權對伊均尚未逾時效，爰聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
⒉被告癸○○之訴訟代理人丑○○則以：年代甚久，且契約兩造均過世，故不知悉系爭抵押權為辯，請本院依法辦理。
⒊其餘被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀說明。
二、反訴部分㈠反訴原告宙○○主張：伊受死亡宣告期間無法行使請求權，
是系爭債權對伊尚未因時效而消滅等情如本訴答辯所主張，爰依法提起反訴，請求反訴被告依系爭債權為給付，並聲明：反訴被告即原告應給付全體共有人新台幣370,440元，及自45年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡反訴被告則辯稱：反訴原告宙○○雖曾受死亡宣告，惟死亡
宣告並不影響系爭債權請求權客觀上可行使時點，是應自系爭債權清償期屆至時為可行使時點之認定，即對反訴被告而言其債權請求權仍罹於時效而消滅。至於撤銷死亡宣告判決，依法對任何人均有效力之規定，乃因此種判決為形成判決使然，並不使客觀上已經罹於時效之請求權可以因此而告復活，是反訴原告宙○○主張系爭債權尚未罹於時效乙節，容有誤會，爰聲明如主文第二項、第三項後段所示。
三、程序方面㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬法院，對於原告及
就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的如專屬於他法院管轄或與本訴之訴訟標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。依此，本訴既為訴請塗銷系爭抵押權事件繫屬於本院，而與反訴訴訟標的之法律關係發生之原因相同，又本訴及反訴行同種訴訟程式，合併審理並無礙反訴原告即本訴被告防禦情況且有助於解決紛爭維護當事人訴訟利益下，是反訴原告提出本件反訴，依法自應准許之。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條、第262條第1項分別定有明文。經查：
⒈原告起訴時請求被告癸○○等人與王 簡淑媛 、 簡炯殷 、許簡
惠君、 簡炯倫 、 簡周菊 、 簡弘益 、 簡弘佑 及 簡麗真 等人應塗銷坐落雲林縣○○鄉○○巷段○○○○號土地所有權全部於民國41年11月13日設定權利價值在萊稻谷壹15,000台斤正之抵押權登記，然因被告 王簡淑媛 、簡炯殷、許 簡惠君 、簡炯倫、簡周菊、簡弘益、簡弘佑及簡麗真等人已依法拋棄繼承，並非訴外人曾平連之繼承人，本訴原告於民國97年3月11日具狀撤回對王簡淑媛、簡炯殷、許簡惠君、簡炯倫、簡周菊、簡弘益、簡弘佑及簡麗真等8人之訴訟，核與上開規定相符，合先敘明。
⒉又原告主張系爭抵押權之登記權利人為訴外人曾平連（已歿
），且為被告癸○○等人與子○○、丁○○、丙○○、戊○○、辛○○、壬○○、己○○、甲○○○及庚○○等人所共同繼承，則本訴原告於訴狀送達後，追加原非被告之子○○、丁○○、丙○○、戊○○、辛○○、壬○○、己○○、甲○○○、庚○○等9人為被告，依上開規定，核無不合，應予准許。
⒊反訴原告宙○○起訴請求反訴被告給付反訴原告在萊稻穀
15,000台斤，及自45年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並按月息5分計算之遲延利息，嗣於本院98年
7月2日言詞辯論時，變更訴之聲明為反訴被告應給付全體共有人新台幣370,440元，及自45年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並撤回其餘之請求，核與上開規定相符，應予准許，併予敘明。
㈢被告癸○○、玄○○○、巳○○、午○○、卯○○○、辰○
○、酉○○、申○○、未○○、地○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○、Ａ○○、子○○、丁○○、丙○○、戊○○、辛○○、壬○○、己○○、甲○○○、庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依本訴原告之聲明，由其一造辯論而為判決。
四、兩造不爭執之事實㈠雲林縣○○鄉○○巷段○○○○號土地於96年8月15日以買賣
為原因登記為本訴原告所有，於民國41年11月13日，訴外人吳琴將此土地設定擔保權利價值在萊稻穀15000台斤之抵押權予訴外人曾平連，曾平連於45年3月4日死亡，被告等均為曾平連之繼承人。
㈡反訴原告即本訴被告宙○○於43年4月3日被法院為死亡宣告，於85年11月21日撤銷死亡宣告。
五、得心證之理由本件兩造主要之爭點在於債權請求權及抵押權請求權是否均已罹於時效？若否，反訴原告即本訴被告宙○○得否行使該債權請求權？茲逐點析述如下：
㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定
有明文。所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行。有最高法院63年台上字第1885號判例、92年台上字第2039號判決、96年台上字第1239號判決意旨可資參照。次按民法第9條第1項規定受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時，推定其為死亡。所謂推定，並無擬制效力，自得由法律上利害關係人提出反證以推翻之。故利害關係人不提起撤銷死亡宣告之訴，而另案為當事人時，得提出反證，以推翻宣告死亡判決所為之推定，但僅限於該案之特定事件當事人間有其效力。亦有最高法院51年台上字第1732號判例、82年台上字第866號判決及最高法院67年度第14次民事庭庭推總會議決議意旨供參。是受死亡宣告之權利人，於法律上仍非不得行使其應有之權利，是其請求權時效之起算或進行，自不因死亡宣告而受有影響。
㈡被告宙○○主張伊因受有死亡宣告，消滅時效應自其死亡宣
告撤銷時即85年11月21日起算，是至今仍未罹於時效等語，並提出戶籍謄本、嘉義地方法院84年度撤亡字第3號民事判決、財團法人海峽交流基金會證明書等件影本為據，惟查，被告宙○○因留滯大陸致不知繼承系爭債權而未及行使，依首揭說明，其事由自屬被告宙○○個人事實上之障礙，不能阻止時效之進行，是被告宙○○主張本件消滅時效應自85年11月21日起算，已有未合。
㈢而系爭債權之登記日期：41年11月13日、債權範圍：全部、
權利價值：在萊稻谷15,000台斤正、存續期間：自41年11月
10日至45年11月30日、權利標的：所有權、設定義務人：吳琴等情，有系爭土地之土地登記謄本在卷可查，則系爭抵押權所擔保債權最後可行使之日期，依謄本所載即為45年11月30日，以債權請求權消滅時效最長15年計，系爭債權之請求權消滅時效至遲於60年11月30日即罹於時效，而系爭抵押權，於消滅時效完成後5年間不行使而消滅，亦為民法第
880條所明定，是原告主張系爭債權與系爭抵押權均已罹於時效部分，核無不合，自屬有據。
㈣至於反訴原告即本訴被告宙○○以系爭債權未逾時效為由，
請求反訴被告依系爭債權給付370,440元予全體繼承人乙節，因系爭債權之設定義務人及債務人為吳琴，有土地登記謄本在卷可稽，非反訴被告，基於債權之相對性，本件債權請求權係發生在吳琴或其繼承人與反訴原告間，亦即反訴原告宙○○應請求吳琴或其繼承人返還上開債務，其向反訴被告請求即無理由，而反訴原告宙○○復未能提出其他反訴被告對其負有債務之事證可供本院審酌，是反訴原告宙○○依系爭債權請求反訴被告給付上開金額，要屬無據，自不予准許。
㈤綜上所述，本訴原告主張系爭抵押權已罹於時效，故請求本
訴被告塗銷系爭抵押權部分，為有理由，應予准許。至反訴原告依系爭債權請求反訴被告給付全體共有人370,440元，及自45年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，要屬無據，應予駁回。
六、本訴之訴訟費用為裁判費1,770元、登報費用13,100元，總計14,870元（原告已先行支出），應由被告連帶負擔；反訴之訴訟費用為裁判費4,080元，應由反訴原告自行負擔。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第2項、第78條，第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年7月16日
民事第一庭法官黃瑞井以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國98年7月16日
書記官林美鳳