裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第321號民事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：給付違約金
臺灣南投地方法院民事判決103年度訴字第321號原告虹信不動產經紀有限公司法定代理人 林淑珍 訴訟代理人 康春田 律師被告 洪耀宗
洪耀明 洪耀舜 洪耀郎 上一人訴訟代理人 林見軍 律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國104年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬陸仟陸佰叁拾肆元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件被告洪耀宗、洪耀明、洪耀舜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：被告於民國103年1月26日，與原告訂立編號B0000000不動產委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），委託原告代為仲介銷售坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、第909-1地號等2筆土地（下稱系爭土地），委託價格原為新臺幣（下同）6,600萬元，後於同日修改為5,800萬元，委託期間自103年1月26日至103年7月31日。原告於委託期間內覓得買主即訴外人 林瑞裕 ，其買受意願已達被告委託條件，訴外人林瑞裕並於103年6月4日簽立買賣議價委託書，同時支付斡旋金200萬元，系爭委託銷售契約已成立生效。原告於103年6月即將上情通知被告履約，並另於103年7月14日以存證信函通知被告，詎被告至今未出面履約，有違系爭委託銷售契約第11條第1項第4款約定：「買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約書之義務者」。原告既已完成仲介義務，惟被告反悔拒出售系爭土地，應全額一次支付委託銷售價格5,800萬元之百分之4之服務費，並支付委託銷售價格百分之2之違約金，爰依系爭委託銷售契約第7條第5項、第11條第1項之規定提起本件訴訟。並聲明：
㈠被告洪耀宗應給付原告80萬4,426元及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告洪耀明應給付原告158萬9,238元及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告洪耀郎應給付原告67萬4,401元及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被告洪耀舜應給付原告41萬1,935元及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭委託銷售契約第7條第3款、第6款之約定，原告應於簽立要約書後24小時內將要約書轉交被告，並應於收受定金後24小時內通知被告。然被告直至103年7月14日始接獲原告之存證信函告知有買方支付斡旋金200萬，未見任何文件憑據，被告並無已獲通知而拒絕簽署之情；被告並於103年7月22日覆以草屯大觀郵局第66號存證信函駁斥原告來函，並於103年8月19日以臺中健行路郵局第395號存證信函，解除系爭委託銷售契約；被告直至103年9月19日接獲原告準備書狀才看到買方議價委託書與要約書，若103年6月4日即有買方出現，原告早該依系爭委託銷售契約轉交要約書，但原告從未有轉交、通知之作為，顯見買方議價委託書與要約書應屬虛假，被告否認該私文書，是否真有買方亦值疑義，縱真有買方，原告亦應依系爭委託銷售契約善盡轉交要約書並通知收受斡旋金之義務。依一般民間交易習慣，斡旋金為「請求中間人代為奔走協調所需之費用」，且已達成買方要求之任務為必要條件，否則斡旋金必須退還。交付斡旋金之後，在還未與賣方達成合意共識，簽收斡旋金前，買方還是可以主張不買，仲介公司仍應將斡旋金全數無息返還。。訴外人林瑞裕所交200萬元支票為斡旋金，非訂金，且經訴外人林瑞裕向原告拿回當時訴外人林瑞裕所開之支票，始發現訴外人林瑞裕簽立之支票面額為200元，並非原告所稱之200萬元，顯見原告並未完成系爭委託銷售契約之仲介義務，並違反系爭委託銷售契約之通知義務，被告依系爭委託銷售契約第11條第2項，自得解除系爭委託銷售契約，並已於103年8月19日之存證信函解除契約；退萬步言，違約金之請求亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、原告與被告洪耀郎不爭執事項㈠兩造於103年1月26日簽訂系爭委託銷售契約，被告委託原告
代為仲介銷售系爭土地，委託價格原為6,600萬元，後於同日修改為5,800萬元，委託期間自103年1月26日至103年7月31日。
㈡系爭土地之買賣仲介人員為 洪其華 。
㈢系爭委託銷售契約為兩造簽訂，其真正均不爭執。其中關於受託人義務規範於第7條。關於違約之處罰規範於第11條。
㈣原告於103年7月14日以南投民族路郵局第69號存證信函通知
被告洪耀明、第70號存證信函通知被告洪耀郎、第71號存證信函通知被告洪耀舜、第72號存證信函通知被告洪耀宗於文到七日內前來簽訂系爭不動產之買賣契約。（本院卷第21頁以下）㈤系爭土地迄今日所有權人仍為被告。
㈥訴外人林瑞裕於103年6月4日簽訂買賣議價委託書，並交付
票據號碼WGA0000000，付款人為臺中商業銀行之票據作為斡旋金200萬元。嗣被告洪耀郎以訴外人林瑞裕交付之支票面額僅200元為由，撤銷自認。
㈦原告已於系爭委託銷售契約之委託期間內，覓得買方即訴外
人林瑞裕，訴外人林瑞裕委託承購總價款為6000萬元，已高於系爭委託銷售契約所約定之委託價格。同時訴外人林瑞裕以買得898、900、906、907地號土地為購買被告所有系爭
908、909之1地號土地之條件。㈧原告至今尚未轉交斡旋金與被告。
㈨898、900地號土地均已於103年10月1日移轉登記予訴外人林
瑞裕，原因發生日期是103年8月12日；906、907地號土地於103年12月26日移轉登記予訴外人林瑞裕，登記原因發生日期為103年12月11日。
四、本件兩造爭點：㈠原告是否已履行系爭委託銷售契約之給付義務，並通知被告
及轉交要約書與通知受領斡旋金？㈡被告解除契約是否有理由？㈢原告請求給付仲介服務費及違約金有無理由？
五、本件原告主張兩造於103年1月26日，簽訂系爭委託銷售契約，委託原告代為仲介銷售系爭土地，委託價格原為6,600萬元，後於同日修改為5,800萬元，委託期間自103年1月26日至103年7月31日；原告於103年7月14日以南投民族路郵局第69號存證信函通知被告洪耀明、第70號存證信函通知被告洪耀郎、第71號存證信函通知被告洪耀舜、第72號存證信函通知被告洪耀宗於文到七日內前來簽訂系爭不動產之買賣契約等情，業據原告提出系爭土地土地登記第二類謄本、系爭委託銷售契約書、郵局存證信函影本各1份為證（本院卷第68頁至第71頁、第14頁至第19頁、第21頁至第36頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
六、原告另主張其於系爭委託銷售契約委託期間內覓得買主林瑞裕，其於103年6月4日簽立買賣議價委託書，同時支付斡旋金200萬元，嗣將上情通知被告履約，惟被告拒不履約等情，則為被告所否認，並辯以：訴外人林瑞裕於103年6月4日簽發交付予原告之支票為200元，並非200萬元，顯見原告並無完成系爭委託銷售契約之義務；且原告未依系爭委託銷售契約之約定，於簽立要約書後24小時內轉交要約書與被告並通知被告收受定金，有違系爭委託銷售銷售契約之約定，被告得解除契約；縱原告請求有理，違約金部分之請求亦屬過高等語。是以，本件之爭點厥為：㈠原告是否已履行系爭委託銷售契約之義務？㈡原告未於24小時內轉交要約書即通知收受斡旋金，是否違反系爭委託銷售契約？被告解除系爭委託銷售契約是否有理由？㈢違約金是否過高？
七、本院得心證之理由㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。
故當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。本件被告洪耀郎之訴訟代理人於104年3月30日本院準備程序中，就林瑞裕於103年6月4日簽訂買賣議價委託書時，交付票據號碼WGA0000000，付款人為臺中商業銀行之票據作為斡旋金200萬元，及原告已於系爭委託銷售契約之委託期間內，覓得買方即訴外人林瑞裕，訴外人林瑞裕委託承購總價款為6000萬元，已高於系爭委託銷售契約所約定之委託價格等情，為不爭執，並經記載於準備程序筆錄中之不爭執事項第㈥點及第㈦點（見本院卷第252頁），已自認買方於系爭委託銷售契約之委託期限內尋得買方林瑞裕，林瑞裕並已交付斡旋金200萬元等情。
惟被告洪耀郎之訴訟代理人另於本院言詞辯論期日，追復爭執上開不爭執事項，辯稱：訴外人林瑞裕僅簽發、交付200元之支票，並未交付200萬元斡旋金。依兩造間委託銷售契約之約定，原告應於委託期間內覓得買方，買方並交付斡旋金，惟訴外人林瑞裕事實上未交付斡旋金200萬元，並無以6,000萬元之代價購買系爭土地，是原告尚未完成系爭委託銷售契約之義務，並提出林瑞裕所簽發面額200元之支票為證（見本院卷第281頁）。依被告洪耀郎所舉之證據，訴外人林瑞裕作為斡旋金交付之支票，面額記載為200元，堪認事實與前開自認不符，是被告主張撤銷自認，尚屬有據。
㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。民法第565條、568條定有明文。居間契約係居間人就契約應報告訂約之機會或為訂約之媒介，及契約成立時委託人給付報酬等必要之點意思表示一致即為成立，並於居間人因其報告或媒介而使契約成立者，居間人即得請求報酬（最高法院72年度台上字第1537號判決意旨參照）。本件系爭委託銷售契約第5條第1項及第2項本文關於服務報酬約定為：「一、受託人於買賣成立時，得向委託人收取服務費報酬，其數額為實際成交價額之百分之4。
二、前項服務報酬之支付，於委託人與買方簽定買賣契約書時，支付服務報酬百分之2予受託人，餘百分之2於交屋時繳清，並均應以現金支付之。」（見本院卷第15頁）。是以，本件兩造簽定系爭委託銷售契約，被告委託原告為其所有系爭土地尋覓買方，並於委託銷售期間，出價達被告委託銷售價格者，出賣系爭土地，受託人即原告於系爭土地買賣契約成立時，得向被告請求給付服務報酬，兩造就系爭委託銷售契約服務報酬之給付時點亦約定為買賣雙方簽定買賣契約書及交屋時，足見，原告主張被告應給付系爭委託銷售契約，自應以其於委託銷售期間內，覓得買方並促使系爭土地買賣雙方意思達成一致，成立系爭土地買賣契約，始屬有據。從而，本件原告主張其已完成系爭委託銷售契約之義務，為被告所否認，依上開說明，自應由原告就此權利發生之要件事實負舉證責任，此為舉證責任分配之法則。
㈢原告雖以其已於委託銷售期間內，覓得買方即證人林瑞裕，
，其買受意願已達被告委託條件，證人林瑞裕並於103年6月
4日簽立買賣議價委託書，同時支付斡旋金200萬元，系爭委託銷售契約已成立生效等語，並提出買賣議價委託書與要約書為證。惟系爭委託銷售契約第3條約定：「委託銷售期間自103年1月26日起至103年7月31日止。本委託期間得經委託人及受託人雙方書面同意延長為之。於本契約存續期間，倘受託人已收受定金或價格業經買賣雙方合意時，則委託期限自動延至不動產買賣契約書簽訂日為止。未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止。」（見本院卷第14頁）。是以，原告自須於上開委託銷售期間尋得買方，並於買賣雙方簽訂系爭土地買賣契約後，原告始得請求給付服務費。又依證人洪其華即系爭委託銷售契約之承辦人於103年11月12日本院準備程序中證稱：「（問：何時找到買方林瑞裕？）103年6月4日下午2點，林瑞裕有斡旋單，同時交付200萬元支票。」、「買方交付支票200萬元支票的時候，就是要以6000萬元成交。」、「因為是三塊地同時成交，且第一塊土地有七個持有人，所以無法在24小時內通知，我們是在103年6月17日開始打電話跟他們聯絡，約定簽約時間，我是先打給洪耀郎，他請我跟老大洪耀宗聯絡，因為洪耀宗是從事夜市擺攤工作，所以我們約星期四晚上7：30到公司簽約，他請我打電話給老二洪耀明，洪耀明說沒有要賣，我說已經有簽立委託書，但是洪耀明就掛電話，後來我跟其他兄弟聯絡，他們的意願也減低了，他們認為價錢較低，但是已經有達到當初想要的價錢。6月17日至7月3日之間某日我有到洪耀郎家中跟他談，他們認為價錢太低。」、「買方林瑞裕是說除了買賣契約書內系爭土地以外，就同地段的898、900、907、905地號土地都要一同買受。」、「（問：若本件僅買到系爭土地，沒有買到898、900、907、905地號土地，林瑞裕是否就不會購買？）是的，因為就沒有鄰路。」、「（問：買系爭兩筆土地的時候是否有附以買得其他土地為條件？）是口頭約定，但系爭土地有下200萬元支票的斡旋金。
」（見本院卷第98頁反面至第101頁）。由上開證人所述，可知系爭土地之承辦人雖於103年6月4日與買方林瑞裕簽訂買賣議價委託書，惟林瑞裕亦表示欲買受其他相鄰土地即同段898、900、906、907地號土地，若未買得其他鄰路之前開土地，即不欲買受系爭土地。足見，林瑞裕於103年6月4日雖與洪其華簽定買賣議價委託書，惟就系爭土地是否已達成買賣雙方之合意，仍非無疑。
㈣另據證人林瑞裕於104年3月30日本院準備程序中結證略以：
「我大約於103年6月間委託21世紀公司買賣土地，委託之承辦人為洪其華；伊委託21世紀公司買賣的土地總共四筆，第一筆、第二筆及第三筆包括農地跟建地，第三筆也就是本案被告要賣的土地，第四筆是建地。目前成交的是第一筆及第二筆土地○○○鎮○○段898、900、907、906地號土地；卷內第20頁、72頁之買賣議價委託書與要約書均為伊與洪其華所簽，當時伊有交付200萬元支票給洪其華」、「（問：簽訂第72頁之買賣議價委託書與要約書時，是否已表明欲以6,000萬元購買系爭土地之意思？）是的。當時我就是要買上開土地。」、「（問：是否有以其他筆土地即898、900、
905、907地號土地一併成交為購買系爭土地之條件？）有三塊土地，我從外面的鄰路的土地一塊一塊買進來，洪先生他們的土地是在比較裡面的，我想先從外面鄰路的土地先取得，這樣土地才有用。當時洪先生跟我說第二塊與第三塊的土地要接近的時間一起買賣，我當時先買第二塊，但是第三塊土地就沒有下文了。」、「（問：當時是否有要買系爭土地的意思，只是先買第二塊？）是的。」、「總共簽了三份買賣議價委託書與要約書，是在同一天簽的，交付了三張支票，面額各為200萬元、300萬元、500萬元。本案的200萬元支票就是針對本件908、909之1的土地所簽立。」、「（問：
證人為何同日簽訂買賣議價委託書、要約書，是否是要全部一起購買才願意？）最好是三塊土地一起買，但是第三塊如果買不到就是地形比較不好看、用途有差而已，但是畢竟前兩塊已經花錢就買了。」、「（問：如果前兩塊土地買不到，是否仍要購買第三塊土地？）如果前二塊買不到，我不會買第三塊土地。」等語（見本院卷第249頁反面至第251頁反面）。由上可知，訴外人林瑞裕於103年6月4日向訴外人洪其華簽訂買賣議價委託書，雖於買賣議價委託書上載明以6,000萬元之代價買受系爭土地，惟其亦表明欲先取得臨路之第一筆、第二筆土地（即日新段898、900、906、907地號土地），證人亦明白證稱若未取得其他筆土地並不會買系爭土地，此與證人洪其華前開所述，互核相符，應堪採信。綜此足認林瑞裕簽定買賣議價委託書係以買受並取得日新段898、900、906、907地號土地土地所有權為買受系爭土地之條件。
㈤次查，前兩筆土地即同段898、900地號土地係於103年10月1
日移轉予林瑞裕，其原因發生日期為103年8月12日，同段90
6、907地號土地於103年12月26日移轉權利範圍3分之2予林瑞裕，其原因發生日期為103年12月11日等情，此有原告所提土地登記謄本在卷足稽（見本院卷第240頁至第247頁）。
由此可知，林瑞裕買受取得前開土地，均已逾系爭委託銷售契約之委託期間。而林瑞裕係以買受同段898、900、906、907地號土地為系爭土地買賣契約之條件，業認定如前。林瑞裕於委託銷售期間經過後，始買受前開相鄰土地，取得所有權之移轉，自難認其於系爭委託銷售契約委託期間內，已有買賣系爭土地之合意。再者，林瑞裕於103年6月4日交付與洪其華之支票，其記載面額為200元，原告雖辯稱此係誤載，然支票係文義證券，支票上權利係依文義而發生，不允許票據債務人以其他立證方法變更或補充其文義，應以其形式記載認定其權利義務之內容。是林瑞裕簽定買賣議價委託書時既約定以200萬元為其斡旋金，依其所交付支票之形式內容觀之，其並未交付約定之斡旋金200萬元，應堪認定。綜上，林瑞裕以買得同段898、900、906、907地號土地為系爭土地買賣之條件，其取得上開土地既在委託銷售期間後，其迄今本院言詞辯論終結時，仍未與被告達成買賣契約之合意，難認原告已於委託銷售期間內覓得買方，完成系爭委託銷售契約之義務。依系爭委託銷售契約第5條之約定，被告於「買賣契約成立」時，方有給付服務報酬之義務，本件系爭土地之買賣契約尚未成立，不符合系爭委託銷售契約之約定，是原告請求被告給付系爭委託銷售契約之服務費，應屬無據。
八、綜上所述，原告未於系爭委託銷售契約之約定期間內，完成其義務，是其主張依據系爭委託銷售契約第7條第5項、第11條第1項，請求被告給付仲介服務報酬及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年6月24日
民事第一庭審判長法官林永祥
法官黃立昌法官李怡貞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月25日
書記官詹書瑋