臺灣屏東地方法院民事判決 99年度屏簡字第4號
原 告 丙○○
共 同
訴訟代理人 孔福平 律師
被 告 乙○○
共 同
訴訟代理人 林易玫 律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國99年10月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告乙○○應將坐落屏東市○街段○○段○○○○號土地，土地
他項權利登記次序0000-000，設定權利範圍本號地內壹毛，權利
價值新臺幣陸佰貳拾伍元，於民國四十三年六月十六日設定登記
之地上權予以塗銷，並將上開土地返還原告。
被告甲○○應將坐落屏東市○街段○○段○○○○號土地，土地
他項權利登記次序0000-000，設定權利範圍本號地內玖糸，權利
價值新臺幣伍佰陸拾叁元，於民國四十三年六月十六日設定登記
之地上權予以塗銷，並將上開土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、先位聲明部分：
⒈屏東市○街段○○段○○○○號土地（重測前為舊街段一小段
98-2地號，下稱系爭土地），為原告8人共有。被告乙○○
在系爭土地上之地上權登記次序0000-000、設定權利範圍為
本號地內壹毛、權利價值為新臺幣（下同）625元、地租空
白、存續期間為不定期限、登記日期為43年6月16日、證明
書字號為95屏東他字第03116號、其他登記事項為依屏東縣
政府98年3月5日以屏府他籍字第0980049566號公告屬地籍
清理清查辦法第3條第7款之土地，而系爭土地上有被告乙
○○所有之地上建物109建號，該建物為商用土造一層樓；
被告甲○○在系爭土地上之地上權登記次序0000-000、設定
權利範圍為本號地內玖糸、權利價值為563元、地租空白、
存續期間為不定期限、登記日期為43年6月16日、證明書字
號為95屏東他字第03115號、其他登記事項為依屏東縣政府
98年3月5日以屏府他籍字第0980049566號公告屬地籍清理
清查辦法第3條第7款之土地，又該土地上有被告甲○○所
有之地上建物110建號，該建物為商用土造一層樓。上開地
上權之登記，迄今近60年，年代久遠，原告均不知何以有該
2筆地上權之登記，且由系爭土地登記謄本可知，系爭土地
上有 林清東 所有建物108號，同為商業用土造一層樓，惟於
系爭土地上已無（他項權利登記次序：0000-000）地上權登
記。
⒉又系爭土地上被告乙○○所有同段109建號、被告甲○○所
有同段110建號之第一次登記日期，與被告所為地上權設定
日期同為43年6月16日，顯見被告當時乃因系爭土地上存有
建物，而逕依臺灣省政府民國38年間頒定臺灣省各縣政辦理
單獨地上權設定登記應行注意事項（臺灣省政府38戌徽府綱
地甲字第01981號代電）而單獨聲請登記，該登記經司法院
研究意見，具有無效之原因，原告自得本於民法767條訴請
塗銷地上權登記。又系爭土地之土地登記謄本其上已載明被
告2人所有同段109建號建物、110建號建物之主要建材為
「土造」，且登記謄本亦登載系爭土地屬經屏東縣政府公告
屬地籍清理法清查辦法第3條第7款之土地，而系爭土地早
已無土造建物，被告亦從未支付地租，更經屏東縣政府公告
該土地上無地上權設定之建築改良物或建物，該地上權設定
縱使有效（惟原告否認），亦已逾20年且其地上權成立之目
的已不存在，原告自得對被告2人為終止之意思表示及依99
年2月3日增定之民法第833之1條規定，請求終止地上權
之意思表示。況本件地租為空白，地上權人無從支付地租，
而地上權之設定本無兩次或兩次以上建物之意思，是系爭地
上權之設定已因土造建物可利用之時期屆滿而終止；若認係
未定期限之地上權，本諸於未定存續期間之法律關係，當事
人應得隨時終止原則，本件為無支付地租約定之地上權，原
告自得對被告為終止地上權之意思表示，並以起訴書狀繕本
之送達為意思表示之通知。是該地上權既因期限屆滿或終止
意思表示通知到達而終止，地上權法律關係消滅，爰依民法
第767條之規定，請求被告塗銷地上權等語。並聲明如主文
第1項、第2項。
㈡、備位聲明部分：
倘若法院認為原告終止地上權並請求被告塗銷上開地上權無
理由，惟兩造就系爭土地，自43年6月16日為地上權設定之
日迄今，土地公告現值已由每平方公尺723.1元調升至110,
389元，其價值差距達153倍之多，期間達55年，隨著臺灣
經濟發展，工商業繁榮，都市土地價值亦與系爭地上權設定
時之價值懸殊，若因設定時於地租一欄為空白，被告55年來
未曾給付地租，而坐享系爭土地之地利，對於擁有土地所有
權之原告，甚為不公。再者，系爭土地地處屏東市○○路與
上海路交叉路口邊緣，且臨上海路邊，距離火車站、汽車站
徒步僅需3分鐘，上海路邊商家攤位林立，系爭土地非但地
處屏東市中心，更是日夜商業鼎盛之商業區，坐擁系爭土地
，可享營業之特殊利益，出租於人自可享租金之利益，復參
以被告將所有同段298地號、304地號土地及系爭同段312
地號土地，面積22.134平方公尺出租於第三人 林秀琴 ，每
月租金15,000，每平方公尺每月租金即為677.7元（15000
元/22.134＝677.7元）。而地上權雖不以支付地租為必要
，亦得為無償之約定，但設定地上權時未同時約定地租，參
諸地上權性質亦為用益物權，地上權人因設定地上權而有使
用土地之權益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為衡平當事
人雙方權益，土地所有人得請求地上權人支付地租（最高法
院84年度台上字第1168號判例意旨參照），爰依上開判例意
旨請求地上權人支付租金，並類推適用民法第442條之規定
增加租金，向被告2人分別請求每月地租金額如下：㈠被告
乙○○部分：本號地內壹毛（即9.48平方公尺），每月地租
即：677.7元9.48＝6,425元（小數點以下四捨五入）。
㈡於被告甲○○部分：本號地內玖糸（即8.52平方公尺），
每月地租即：677.7元8.52＝5,774元（小數點以下四捨
五入）。並聲明：被告乙○○應按月給付原告地租6,425元
。被告甲○○應按月給付原告地租5,774元。
二、被告則以：
㈠、就原告先位聲明部分：按稱地上權者，謂以在他人土地上有
建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權
；又地上權不因工作物或竹木之臧失而消滅，為民法第832
條、第841條所明定。再者，未定有期限之地上權，除地上
權人拋棄其權利及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人
撤銷其地上權外，不因工作物之滅失而消滅；又「地上權之
存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人以合意設定
永久存續之契約，亦非無效（大理院4年上字第900號判決
）。又地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時
，地上權即歸消滅；未定期限者，地上權人得依民法第834
條第1項前段規定，隨時拋棄其權利，至於土地所有人是否
得隨時終止地上權設定契約，主張地上權消滅，法無明文規
定。又地上權之設定，土地登記謄本上存續期間為空白，係
沒有期限，亦即永久存續，土地所有人不得隨時終止地上權
設定契約（最高法院86年度台上字第3585號判決）」、「地
上權未定有期限者，民法並未規定土地所有人得隨時終止地
上權，使地上權消滅。原審以系爭地上權並未定有期限，訂
約時復未約定得隨時終止，上訴人自不得予以終止，爰為上
訴人敗訴之判決，經核並無違背法令情形」（94年度台上字
第686號判決參照）。由上可知，本件系爭土地之登記謄本
上所載存續期間為不定期限，係沒有期限，亦即永久存續，
原告自不得隨時終止地上權設定契約等語。並聲明：原告之
訴駁回。
㈡、就原告備位聲明部分：按地上權並不以支付地租為必要，當
事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。
兩造於當年為地上權之約定、登記，對於地租之約定付之闕
如，係因被告所有之298地號土地（現已贈與其妻方春子）
須使用304、及系爭312地號土地，方能通行上海路，故而
原所有權人對此乃容認被告通行、使用，而未收取地租。又
關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法
院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利
;而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核
定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定
其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付（84年度
台上字第2707號刊決參照）。由上可知，本件原告應先訴請
法院核定地租數額，然原告未先經法院核定地租數額，而逕
予起訴請求被告給付，並無理由。退步言，縱認被告有給付
租金之義務，然查，「基地租金之數額，除以基地申報地價
為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租
人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比
較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額」
（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。本件系爭
土地雖緊臨上海路，然面積僅18平方公尺，且該系爭土地為
狹長形，客觀上難以使用、收益，若非與相鄰之土地同為使
用，根本無得為市場攤位，且70號建物所佔用面積甚微，另
有部分土地為道路用地，當無將租金利益全歸功於系爭土地
而為計算地租標準，故而被告主張應以土地法第97條所設限
制為上限，亦即以申報地價26,558.4元10％12（月）=2
21.57元（月），以茲核算，是被告乙○○應給付原告地租
為2,101元、被告甲○○部分為1,888元等語。
三、下列事實為兩造所不爭執，復有系爭土地登記謄本、地籍圖
等在卷可憑，而得採為本件判決之基礎
㈠、系爭土地為原告8人共有。
㈡、被告乙○○在系爭土地上之地上權登記次序0000-000、設定
權利範圍為本號地內壹毛、權利價值為625元、地租空白、
存續期間為不定期限、登記日期為43年6月16日、證明書字
號為95屏東他字第03116號、其他登記事項欄登載有依屏東
縣政府98年3月5日以屏府他籍字第0980049566號公告屬地
籍清理清查辦法第3條第7款之土地，又該土地上有被告甲
○○所有之地上建物109建號，該建物為商用土造一層樓。
。
㈢、被告甲○○在系爭土地上之地上權登記次序0000-000、設定
權利範圍為本號地內玖糸、權利價值為563元、地租空白、
存續期間為不定期限、登記日期為43年6月16日、證明書字
號為95屏東他字第03115號、其他登記事項欄登載有依屏東
縣政府98年3月5日以屏府他籍字第0980049566號公告屬地
籍清理清查辦法第3條第7款之土地，又該土地上有被告甲
○○所有之地上建物110建號，該建物為商用土造一層樓。
㈣、被告2人在系爭土地上所有現存之鐵皮建物，非土地登記謄
本上所載之土造建物，被告未曾支付地租與原告。
四、得心證之理由
本件原告主張被告在系爭設定地上權有無效之原因及該地上
權設定未定期限，且被告未支付租金，故依法以起訴狀繕本
送達為終止地上權意思表示，業經被告所否認。本件爭點闕
為㈠、被告2人在系爭土地上所設定地上權之是否無效？㈡
系爭地上權未定期限，原告可否主張終止，茲分敘如下：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張系爭地上權
登記因與係臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行
注意事項規定辦理，而屬無效，應予塗銷，自應就系爭地上
權登記為單獨辦理之事實且具有無效之原因負舉證之責任。
然原告並未提出任何證據以資證明，且本件地上權之設定之
相關申辦資料，因已逾保存年限而銷毀，而系爭土地之土地
登記簿他項權利部亦未登載本件被告2人之地上權登記為原
告所述之單獨登記，此有屏東縣屏東地政事務所99年4月26
日發文字號屏所第0000000000號函檢附之系爭土地之臺灣省
屏東縣土地登記簿他項權利部第1頁、同地政事務所於99年
9月28日發文字號屏所他一字第0990010206號函在卷可憑（
見本院卷第第104頁、第110頁、第204頁）。是原告主張
被告2人係依臺灣省政府民國38年間頒定臺灣省各縣政辦理
單獨地上權設定登記應行注意事項（臺灣省政府38戌徽府綱
地甲字第01981號代電）而單獨聲請登記一情，已非無疑。
況查原告所主張之司法院研究意見認該單獨登記具無效之原
因，係因該討論提案事件之聲請人未依規定提出鄉鎮長保證
書所致，與本件原告主張之事實，顯非相同，自無從比附援
引。基此，原告主張被告所為地上權登記具無效原因，即非
可採。
㈡、未定期限之地上權於99年2月3日民法物權編修正前，所有
權人得否終止，法律並無明文規定。是若地上權未定期限者
，乃表示當事人不願受期限之拘束，本諸未定存續期限之法
律關係，當事人應得隨時終止之原則，土地所有權人與地上
權人均得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之
終止應受民法第835條規定之限制，蓋土地所有權人之終止
權，則應受地上權使用目的之限制，就以建築改良物為目的
而設定之地上權而言，鑑於對地上權人之保護不宜低於基地
承租人，應爰引土地法第103條之法理，認前開地上權，非
有相當之期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權期
限，但探求當事人之真意，且為促進土地經濟利用，避免所
有權人因地上權存在而永久無法利用土地，應解為定有至建
築物不堪使用時為止之期限，故土地所有權人於該期限屆滿
前，自不得終止地上權，以符法律保護利用權之精神，兼顧
雙方權益。而民法物權編已於99年2月3日修正並於同年8
月3日施行，明文增定地上權未定有期限者，存續期間已逾
20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請
求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質
及利用情況等情形，定期存續期間或終止其地上權，此觀民
法第833之1條之規定甚明。考其立法理由乃因地上權雖未
定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，
不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工
作物之使用年現有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土
地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人
均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物
或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間。經查：
⒈系爭土地上被告2人所設定地上權，其存續期間為不定期限
，有土地登記謄本為憑（見本院卷第7至14頁），而系爭土
地上被告乙○○所有同段109建號、被告甲○○所有同段11
0建號之第一次登記日期，與被告2人所為地上權設定日期
同為43年6月16日，應可認上開地上權之設定係以改良建築
物為目的，另被告2人雖辯稱其父曾經繳納租金予原告一情
，然此情為原告所否認。經查該地上權之設定，地租一欄之
登記為空白，此有系爭土地登記謄本在卷可參，而被告未提
出前曾繳納租金之證明，亦自承從未繳納地租予原告，故應
認被告與原告間並無地租之約定，被告亦未曾繳納地租與原
告。又查無上開地上權在當地有永久存續之習慣，故上開地
上權所為不定期限之約定，應解為雙方不受期限約定之意，
當事人自得隨時終止，惟參諸前開說明，土地所有權人終止
權之行使，應受至建築物不堪使用時為止之目的限制，俾保
護地上權人達成以建築改良物設定地上權之目的。本件被告
2人取得地上權後同時興建之商用土造一層樓之房屋已於66
年間因颱風來襲不存在，且系爭土地之其他登記事項欄登載
有依屏東縣政府98年3月5日以屏府他籍字第0980049566號
公告屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地事實，為兩造
所不爭執，復有系爭土地之土地登記謄本在卷可參（見本院
卷第14頁至16頁），是以系爭地上權既以建築改良物為目的
，則該目的於同段109建號、110建號之建物滅失後，被告
2人設定之地上權亦因土造建物可利用之期間屆滿而終止；
且系爭土地業經屏東市政府於98年間依上開公告之土地，足
認被告2人之地上權為45年12月31日以前登記之地上權，且
其土地上無建築改良物或及他工作物之土地（見建地籍清理
條例第29之規定），又系爭土地上現有另行重造之建物為第
三人 溫林秀琴 所重建之事實，亦為兩造所不爭執爭執，則被
告2人是否有於繼續實現地上權之行為已屬有疑。再者，參
酌被告2人地上權之設定原因為何，現已無從查知，而該地
上權設定迄今已長達近60年，原土造建物業已不復存在，足
認當初成立地上權之目的已達，及現今科技進步發達，建築
物使用年限勢將延長，被告從未支付地租，系爭土地又位於
屏東市之商業區內，此有屏東市公所98年12月14日發文字號
屏市建字第0980045654號函在卷可憑（見本院卷第41頁），
倘容認被告無償永久使用原告之土地顯對土地所有權人之利
益損害甚大，揆諸上開說明及民法第833之1增定之立法意
旨，原告已符合上開規定之要件自得終止系爭地上權。至被
告2人雖以最高法院86年度台上字第3585號、94年度台上字
第686號判決意旨辯稱未定期限之地上權，即為永久存，續
所有權人不得隨時終止，使地上權消滅，然上開判決要旨內
容已與民法第833條之1增定之立法意旨有所歧異，自無據
此為被告2人有利之認定。是原告以98年12月28日起訴狀繕
本送達被告為終止系爭地上權之意思表示，已分別99年1月
14日、99年1月13日寄存送達於被告2人有本院送達證書在
卷為憑（見本院卷第54頁、第56頁），從而原告主張系爭地
上權已經合法終止而不存在，應屬可採。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去。有妨害其所有權之虞者
，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件因地上權亦
因土造建物可利用之期間屆滿而終止，原告自得於該土造建
物滅失後隨時終止地上權，而原告以本件起訴狀繕本送達被
告作為終止系爭地上權之意思表示，該意思表示即已到達被
告2人並發生效力，則系爭地上權既業經原告終止而歸於消
滅，被告2人自應依法塗銷系爭地上權之設定登記。從而，
原告依據民法第767條之規定，請求被告乙○○應將原告所
有系爭土地他項權利登記次序0000-000，設定權利範圍本號
地內壹毛，權利價值625元，於43年6月16日設定登記之地
上權予以塗銷，並將上開土地返還予原告，及請求被告甲○
○土地他項權利登記次序0000-000，設定權利範圍本號地內
玖糸，權利價值563元，於43年6月16日設定登記之地上權
予以塗銷，並將上開土地返還予原告，即屬有據，應予准許
。
五、綜上所述，原告以系爭地上權已經合法終止為由，請求被告
2人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。又原告以
預備訴之合併方式提起本件訴訟，其先位訴訟既有理由而獲
勝訴判決，所提備位訴訟即無庸審酌，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判
決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第436條第
2項之規定、第78條。
中華民國99年11月9日
屏東簡易庭法官陳怡先
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
書記官鄭靜芳
中華民國99年11月11日