裁判字號：最高法院103年台非字第151號刑事判決
裁判日期：民國103年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一五一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳昱勳 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院（已改名台灣新北地方法院）中華民國九十九年六月十日第一審確定刑事簡易判決（九十九年度簡字第一九四三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢察署〉九十九年度毒偵字第九二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳昱勳施用第二級毒品，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命貳包（驗餘共淨重壹拾玖點玖玖公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號、九十九年度台非字第三○一號判決及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：㈠、被告陳昱勳前於民國九十七年十月十五日，因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院（已改名台灣新北地方法院，下同）以九十七年度訴字第二五七七號判決分處有期徒刑三月及五月，並合併定應執行刑為有期徒刑六月確定，於九十八年五月二日縮刑期滿執行完畢（下稱甲案），因另於九十六年八月間、九十六年二至三月間、九十六年一月至三月間，另犯毒品罪、藥事法等共五罪，經台灣高等法院於九十九年七月十二日以九十八年度上訴字第二五一六號判決，分別判處有期徒刑七年四月、七年四月、八月、五月、二月，並定應執行刑十五年六月確定（下稱乙案）。而上開甲案，雖經被告於九十八年五月二日執行完畢，然上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，經台灣高等法院檢察署檢察官以一○三年度執聲字第四一號向台灣高等法院聲請定其應執行刑，並經台灣高等法院於一○三年二月六日，以一○三年度聲字第二五四號裁定，定應執行刑有期徒刑十五年十一月確定後，刑期起算日為一○一年六月十九日，指揮書執畢日期為一一六年五月二十九日，此有台灣台南地方法院檢察署檢察官一○三年執更助壬字第六八號執行指揮書影本乙份在卷可稽。則被告甲案前已執行完畢之有期徒刑六月，不能認已於九十八年五月二日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑十五年十一月中予以扣除而已。㈡、而本件原確定判決認被告於九十八年五月二日執行完畢後，於五年內之九十九年一月十三日至十六日間，再犯施用毒品罪為警查獲，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑四月，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告陳昱勳前於九十七年十月十五日，因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月及五月，並合併定應執行刑為有期徒刑六月確定（九十七年度訴字第二五七七號，即甲案）後，雖由檢察官指揮執行，而於九十八年五月二日縮刑期滿，形式上已執行完畢。惟被告另於九十六年八月間及同年二至三月間、一至三月間，犯違反毒品危害防制條例、藥事法等共五罪，經台灣高等法院分別判處有期徒刑七年四月、七年四月、八月、五月、二月，並定應執行刑有期徒刑十五年六月確定（九十八年度上訴字第二五一六號，即乙案）。嗣上開甲、乙二案各罪所處之刑經檢察官聲請台灣高等法院於一○三年二月六日裁定應執行有期徒刑十五年十一月確定（一○三年度聲字第二五四號），並由台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮執行，其「刑期起算日」與「執行期滿」日期分別為一○一年六月十九日、一一六年五月二十九日，有本院調取之上開裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣台南地方法院檢察署檢察官一○三年執更助壬字第六八號執行指揮書影本等附卷可稽。是被告於九十九年一月十六日為警採尿回溯九十六小時內之某時許，犯本件施用第二級毒品罪時，前犯甲案所示各罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯偽造文書罪，已於九十八年五月二日縮刑期滿執行完畢，就本件所犯施用第二級毒品罪依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑四月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官蔡國卿法官李英勇法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月八日
Ｑ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。