裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1619號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1619號上訴人即被告 張志明 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第563號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第4298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張志明前於民國91年間因強盜案件，經本院以91年度上訴字第3362號判決判處有期徒刑6年，復經最高法院以92年台上字第1447號判決駁回上訴確定；同年間，又因公共危險案件，經原審法院以91年度交簡上字第217號判決判處有期徒刑
4月確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，經原審法院96年度交聲減字第1390號裁定就所犯公共危險案件減刑，並與上開強盜案件所處之刑合併定應執行有期徒刑6年
1月確定，於92年4月16日入監，並與87年間所犯懲治盜匪條例案件之殘刑有期徒刑1年3月29日接續執行，98年6月
24日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，98年7月21日因縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法之所有，於99年7月31日凌晨
2時許至同年8月2日下午1時許間之某日，前往臺北市○○區○○路○○○號 孫秀桂 所經營之「 桂姐 臭豆腐店」，持不詳物品砸毀該店2樓之玻璃窗，以此方式毀損該店2樓具有防閑作用之玻璃窗，自該毀損之玻璃窗越入無人居住之臭豆腐店內，並至該店內之1樓廚房、休息室著手行竊，惟未竊得物品而未得逞，隨即逃離現場。嗣同年8月2日下午1時許，孫秀桂返回該店後，發覺上址2樓玻璃窗遭毀損而報警處理，經警在上址2樓玻璃窗框及1樓廚房內冰箱把手上採得血跡，送驗後發現與檔存之張志明DNA型別相符，始查悉上情。
二、案經孫秀桂訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第30頁、第41頁至第43頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張志明對有於上揭時、地毀損「桂姐臭豆腐店」2樓之玻璃窗後，侵入該店內等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊跟伊前妻 何東娥 曾在該地點開店營業賣牛肉麵，伊係欲找尋其前妻蹤影始到該地點，並一時失控毀損上開店家之2樓玻璃窗，但伊進去該店內並沒有要竊取東西，伊會打開冰箱係伊肚子餓；另伊曾罹患精神病，不記得有發生過這件事情，是警察跟伊說之後，才回憶起來確實有打破2樓窗戶進去店內，但並沒有竊盜的意思，倘伊欲竊盜，豈會不以工具破壞窗戶，而竟使用讓伊手受傷流血之方式破壞窗戶，實與常情不符，足認伊確並未具有竊盜犯意云云。惟查：
（一）查被告於99年7月31日凌晨2時許至同年8月2日下午1時許間之某日，前往臺北市○○區○○路○○○號告訴人孫秀桂所經營之「桂姐臭豆腐店」，持不詳物品砸毀該店2樓之玻璃窗後，越入該無人居住之臭豆腐店內，其手並因此受傷，而告訴人店內並無財物損失等情，業據其於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第33頁，本院卷第31頁），核與證人即告訴人孫秀桂於警詢時之證述相符，並有臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘查報告及現場照片、被告所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、電子地圖各1份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署
100年度偵字第4298號偵查卷第30頁至至53頁）。而警方在上址1樓廚房冰箱把手及2樓玻璃窗框上所採血跡棉棒（分別編號為1、2），經送請臺北市政府警察局以人類
DNA定量檢測法、人類DNA–STR型別檢測法鑑驗，並與內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與該局檔存之被告DNA–STR型別相符等情，亦有臺北市政府警察局99年12月9日函檢附鑑驗書1份附卷足憑（見同上偵查卷第25頁至第28頁）。是上揭事實，應堪認定。
（二）被告雖否認有竊盜犯行，並以前詞置辯，惟查：
1、觀諸卷附刑案現場勘察照片所示（見同上偵查卷第33頁至第44頁），上開店家大門前設置有廣告招牌及布條，分別清楚載明「桂姐臭豆腐、大腸麵線」、「原興安公園臭豆腐」、「桂姐臭豆腐、大腸麵線」，一般人望而即可知該址所販售之商品係臭豆腐、大腸麵線，與被告所辯曾在該址販售牛肉麵之項目不同，應無誤認之可能，且被告自承持不詳物品砸毀該店2樓之玻璃窗越入該無人居住之臭豆腐店內，除在該2樓玻璃窗框上留有血跡外，並在該店1樓廚房冰箱把手上留有血跡，足見被告於進入上址店內後，確曾開啟冰箱，衡情被告倘為尋找其前妻，其可利用店家營業時間詢問即可，何須趁無人在該店時毀損該店窗戶後進入四處搜尋，並打開冰箱，實與常情不符，是被告於明知該店已係告訴人所開設營業之臭豆腐店，而非牛肉麵店，竟仍毀損該店窗戶後進入四處搜尋，並打開冰箱，尚難謂其主觀上未具竊盜犯意。
2、又參諸被告於警詢、偵查及原審審理時，對於其如何砸毀上址2樓玻璃窗入內，並自行開啟1樓大門，騎乘機車離去現場之過程，均能對答如流，自難認其於行為時有意識模糊等喪失理解力或理解力較諸常人減弱之情事。 況參 以其於原審審理時供承：伊那時候有施用安非他命，所以對這個案件伊真的因為心神方面而不知道，這個店面之前是我跟我太太在營業的，伊知道店裡沒有價值東西，伊不可能再去竊盜等語，益徵被告對於判斷、權衡不法事物所導致之結果之能力，仍有認知，其知覺理會及判斷作用，自由決定及意思之能力較普遍人之平均程度尚未達明顯缺損之情形。足認被告當時精神狀況與一般常人無異，被告辯稱：伊不知有砸毀上址玻璃窗入侵欲竊取財物云云，自非可採。
3、另參以被告於警詢時供稱：伊幻想前妻何東娥在喊救命，就侵入該屋內，後來手有受傷，之後就離開。伊當時腦裡幻想前妻喊救命，所以不顧一切進入屋內到處尋找，而以手碰觸該冰箱之把手等語（見同上偵查卷第16頁、第17頁），於偵查中供稱：伊為找伊老婆始開人家冰箱，就四處找每個地方，從2樓、1樓每個地方都有找等語（見同上偵查卷第69頁），嗣於本院審理中供稱：伊跟伊太太吵架，伊太太避不見面，造成伊誤闖那裡等語（見本院卷第30頁），且其刑事上訴理由狀載明「廚房和冰箱，可能是當時口渴飢餓想找食物」等語（見本院卷第13頁反面），被告就如何找尋其前妻之原因，或稱係伊幻想前妻喊救命，或稱與前妻吵架而欲前往尋找前妻蹤跡，及如何在廚房冰箱留下血跡，或稱係為找尋前妻，或稱係因口渴飢餓想找食物等語，其供詞前後不一，差異甚大，益證被告上開所辯要屬卸責之詞，顯不足採信。
（三）至被告於本院審理中固聲請傳喚證人即其岳母 顏四清 、其岳父、其前妻何東娥及證人臭豆腐店老闆孫秀桂到庭作證，用以證明其所辯屬實（本院第32頁），惟縱認上開證人到庭作證，渠等證言充其量僅能證明渠等與被告間之關係，或曾與被告於上址開店，或該店內財物未受損失，或該店係承租而來等事實，核與本件被告是否涉有竊盜未遂犯行無涉，尚難據以為被告有利之認定；又因被告所涉竊盜未遂犯行，已臻明確，業如前述，是本院認無傳喚上開證人到庭作證之必要，爰駁回被告上開調查證據之聲請，附此敘明。
（四）綜上所述，被告所辯，均不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭竊盜未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第321條第1項第2款規定於100年1月26日經總統公布修正，於同年月28日生效，有關該條款前、後規定之構成要件均屬相同，但修正前之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，比較新、舊法之結果，行為後之法律並未較有利於被告，揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，此部分應適用被告行為時之修正前刑法第321條第1項第2款之規定，對被告較為有利。
三、次按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言；所謂其他安全設備，係指門扇牆垣以外之防閑設備而言，而窗戶具有防閑作用，非其家由此進出之門，自屬該條款所定之其他安全設備。次按刑法上所謂之未遂犯，依照第25條第1項之規定，係限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷，犯罪階段的判斷固然可以依據行為人顯現在外的客觀行為，但是因為犯罪階段事實上是由行為人主觀地依照其犯罪計畫來加以決定，因此所謂「著手」的判斷實無法剔除行為人主觀要素的因素，尤其，對於行為人科予刑罰是立於對於行為人內心違反規範狀態的處罰，刑法條文對於社會事實所形成的犯罪構成要件描述則是基於刑罰有限性所採取對於施以刑罰的範圍限制，因此刑法理論上，對於未遂犯之認定，也從原本之客觀理論，演變到所謂的主客觀混合理論，即以行為人主觀上在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為而定，而所謂直接密接行為的判斷則包含行為人對行為客體的空間密接性、對於行為結果的時間密接性以及行為對於法益侵害結果的危害可能性等。再按，刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是決定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第321條第2項、第
1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯（最高法院59年度台上字第2861號、84年度台上字第4341號判決可資參照）。經查：本件依被告之供述及卷附勘察相片，告訴人在上址經營之「桂姐臭豆腐店」2樓設置玻璃窗，而被告係持不明物品砸毀該玻璃後，直接踰越該玻璃窗，進入該店內，進而至1樓廚房並開啟冰箱搜尋財物之事實，有如前述，揆諸前開說明，被告行為屬毀越安全設備，且其行為客觀上與被害客體具有直接密接的關係，顯然已對於該法條款所欲保障財產安全產生危害，被告之行為應認已經直接啟動了侵入住宅竊盜罪的構成要件行為，而達著手之階段甚明。
四、核被告張志明所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第2款之毀越安全設備竊盜未遂罪。又被告毀壞告訴人上開店內2樓具有防閑作用之玻璃窗之行為，為其竊盜之加重要件行為，不另論毀損罪（最高法院83年度台上字第3856號判決可資參照），公訴人認此部分應另成立毀損罪，容有誤會。被告前已有如事實欄一所載之刑事前科紀錄，甫於98年
6月24日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於98年7月21日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢等情，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告著手於犯罪行為之實行而未得逞，為未遂犯，因依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項規定，先加後減其刑。
五、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，修正前刑法第321條第2項、第1項第2款，刑法施行法第
1條之1之規定，並審酌被告正值青壯之年，不思以正當方式獲取財物，為逞私慾，毀越安全設備，無端進入上開告訴人經營之臭豆腐店內竊取他人財物，惡性非輕，且犯後復否認犯行，態度不佳，本不宜寬貸，惟念其雖著手於竊盜，惟尚未既遂，所造成之損害較輕，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
被告提起上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，揆諸上揭說明，顯不足採信。是被告涉有加重竊盜未遂犯行，已堪認定。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國100年9月22日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林明俊法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國100年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。