裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1385號判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一三八五號
原告甲○○即志立企業社被告台北市政府代表人乙○○市長）訴訟代理人己○○
丁○○丙○○兼送達被告台北市政府警察局代表人 王卓鈞 （局長）訴訟代理人庚○○
戊○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月十四日經訴字第○九一○六一○五五四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告經被告台北市政府核准登記於台北市○○區○○街○○○號一樓開設志立企業社，領有北市建商商號（九○）字第二三九七三二號營利事業登記證，登記營業項目為資訊軟體服務業。嗣於民國九十年六月十五日、十九日為被告台北市政府警察局所屬大同分局蘭州派出所查獲未經核准擅自經營資訊休閒服務業，有違行為時商業登記法第八條第三項規定之情事，乃移由被告台北市政府依同法第三十三條第一項規定，處新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否有違反商業登記法第八條第三項經營登記範圍以外之業務，而應依同法第三十三條處以罰鍰？㈠原告主張之理由：
⒈原告於九十年五月二十二日經核准設立之志立企業社，營業項目為資訊軟體服
務業，營業內容與所准項目並無不符，只是經營方式為轄區警員所誤解，而於九十年六月十五日、十九日，警方臨檢筆錄上記載營業場所陳列電腦二十七台供不特定人打玩，提供電腦供客人上網，並提供遊戲軟體（每小時三十五元），並經負責人簽名。惟臨檢筆錄內容有些微錯誤，首先，二十七部電腦非供不特定人打玩之用，因原告所開設之企業社，主要營業項目為軟體出售，軟體之製成費時費力，所以價格亦不便宜，在政府保護智慧財產權，打擊盜版的同時，無法期待顧客光憑軟體上的包裝所言，即確信此軟體值得顧客花錢購買，因此，二十七部電腦係作為有意願購買軟體的顧客瞭解其欲購買的軟體之用。每小時三十五元的收費，讓顧客能在短暫時間內明瞭該軟體是否為顧客所需，以免在未瞭解的情況下購買了不適用的軟體，徒增浪費，也用以彌補店家因此良舉多增加的成本負擔，正所謂互得其利，顧客因此措施而免於購買不適用軟體，店家因此措施而增加軟體售出機會。
⒉供欲購買軟體之顧客上網，實為讓顧客對該軟體有更深一層的認識，網際網路
蓬勃發展是不爭的事貫，各類資訊大都可透過網際網路而獲得，有意購買之顧客可以透過如ＢＢＳ站，玩家的網站留言，或軟體製造公司的網站瞭解該軟體，有了充分的資訊，再經過顧客自己實地使用，便得以判斷該軟體是否有其購買價值，所以此舉有其絕對之必要，而非臨檢筆錄上所載供不特定人打玩而設。
⒊以今日之台灣社會，電腦之普及幾乎已到家家戶戶皆有之境界，然電腦之使用
價值，絕大部分在軟體上（作業系統、防毒軟體、文書軟體等），沒有這些軟體，電腦硬體價值即一文不值，但國人卻普遍不重視合法軟體，這亦是美國將我國列入三○一觀察名單之主因。經濟部於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一二○號函將「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟光碟供人使用。」定義為「Ｊ一○七○一○資訊休閒服務業」。依函令內容而知，其所定義之資訊休閒服務業之主要為提供場所、電腦設備供人為娛樂休閒之用，並收取費用，原告之營業場所雖外觀上與之有所雷同，致使執法警員誤認為歸類於資訊休閒服務業，然實際營業收入來源係以出售電腦軟體為主，此點便與資訊休閒服務業有極大之不同，以目前寬頻上網業者的收費，平均一天費用約為三十四元，加上目前電腦的普及程度，有多少顧客願意花一小時三十五元的費用來原告所營業場所上網打玩，但有此需求，乃因不願購買不適用的軟體。原告是合法的資訊軟體業者，為導正社會風氣使用合法版權軟體不遺餘力，原告有義務讓顧客充分瞭解該軟體，並進而購買，亦或被告無法認同原告作法，因為被告從不寄望顧客充分瞭解合法版權軟體後並購買，顧客在數次購買不適宜軟體後，沒有人會再購買合法軟體，因為不堪金錢損失，所以選擇盜版軟體，這是原告所不願見的。
㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應．．．，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋略謂：「說明二、．．．設置個人電腦供人為網際網路之使用，．．．登記為．．．電子資訊供應服務業。其中有關業者設置個人電腦供人為網際網路之使用，係指以計時收費方式提供消費者透過網際網路查詢、使用之資料、軟體（不含擷取網路遊戲供人遊戲）。三、．．．以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、．．．收取費用之營業行為，．．．登記為其他娛樂業．．．。四、惟如兼具上開二者業務行為，則應分別登記電子資訊供應服務業及其他娛樂業．．．。」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
⒉原告稱以出售電腦軟體為主，有義務讓顧客充分認識該軟體是否有購買價值，
以免買到不適用之軟體乙節。查被告台北市政府警察局所屬大同分局臨檢時間分別為九十年六月十五日晚間十時二十分、及同年月十九日凌晨一時，按經驗法則判斷，若顧客確為要充分認識該軟體是否有購買價值並加以試用，以免買到不適用之軟體，則應不致於在晚間十時二十分及凌晨一時的時段前來試用該遊戲軟體，更不致於在晚間十時二十分及凌晨一時出外購買軟體且每小時收費三十五元，應非試用之性質。另按商業登記法第八條第三項明定，商業不得經營其登記範圍以外之業務，原告於設立登記之初，未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，嗣後亦未辦妥增加前揭業務營業項目之登記，則原告於未領得核准經營資訊休閒服務業之營利事業登記證前，僅得經營原核准之營業項目，尚不得經營登記範圍外之資訊休閒服務業。
理由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告經被告台北市政府核准登記於台北市○○區○○街○○○號一樓開設志立企業社，領有北市建商商號（九○）字第二三九七三二號營利事業登記證，登記營業項目為資訊軟體服務業。嗣於九十年六月十五日、十九日為被告台北市政府警察局所屬大同分局蘭州派出所查獲未經核准擅自經營資訊休閒服務業，有違行為時商業登記法第八條第三項規定之情事，乃移由被告台北市政府依同法第三十三條第一項規定，處二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有被告九十年七月六日府建商字第九○○五二七九八○○號函及經濟部九十一年三月十四日經訴字第○九一○六一○五五四○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為被告台北市政府以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，有違行為時商業登記法第八條第三項規定，而依商業登記法第三十三條第一項之規定處罰，是否合法有據？
二、按商業不得經營其登記範圍以外之業務；違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項分別定有明文。又經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一二○號函亦將「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」定義為「J701070資訊休閒服務業」，並經公告在案。查原告開設之志立企業社，其登記營業項目為資訊軟體服務業，有營利事業登記查詢資料附卷可稽。原告於九十年六月十五日、十九日為警方臨檢查獲其營業場所「陳列電腦二十七台供不特定人打玩，提供電腦供客人上網，並提供遊戲軟體（每小時三十五元）」，有被告台北市政府警察局所屬大同分局蘭州派出所臨檢紀錄表二紙可資佐憑，並經負責人甲○○及在場人 林成器 當場簽名確認無誤。原告雖主張其實際營業收入來源係以出售電腦軟體為主，原告是合法的資訊軟體業者，有義務讓顧客充分瞭解該軟體，並進而購買，二十七部電腦係作為有意願購買軟體的顧客，瞭解其欲購買的軟體之用。每小時三十五元的收費，讓顧客能在短暫時間內明瞭該軟體是否為顧客所需，以免在未瞭解的情況下購買了不適用的軟體，徒增浪費，也用以彌補店家因此良舉多增加的成本負擔云云。
三、但查，上開被告台北市政府警察局所屬大同分局蘭州派出所臨檢時間分別為九十年六月十五日晚間十時二十分、及同年月十九日凌晨一時，衡諸常情，若顧客確為要充分認識該軟體是否有購買價值並加以試用，以免買到不適用之軟體，當不致於在晚間十時二十分及凌晨一時的時段前來試用該遊戲軟體，上述消費者在晚間十時二十分及凌晨一時，在原告之營業場所由原告提供遊戲軟體打玩，並每小時付費三十五元，顯非試用性質，原告上開所辯，非屬可採，原告經營業務場所提供遊戲軟體供人消費打玩使用之事實堪以認定。
四、依前揭說明，原告於其經營業務場所提供遊戲軟體供人打玩消費，並不在原告申請營業登記之資訊軟體服務業範圍，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項規定予以罰鍰處分，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。
五、本件原處分機關為台北市政府，依行政訴訟法第二十四條規定，自應以台北市政府為被告始為適法，原告除以台北市政府為被告外，另列台北市政府警察局為被告，關於原告以台北市政府警察局為被告部分之起訴為不合法，應併駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條十款、第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月二十三日
書記官王英傑