裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第7號民事判決
裁判日期：民國95年07月19日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第7號上訴人交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人乙○○訴訟代理人 林瑩蓉 律師被上訴人 呂發起 營造有限公司法定代理人丙○○被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 侯重信 律師上列當事人間因履行契約等事件，上訴人對於中華民國93年11月12日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第257號第一審判決，本院於95年7月5日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人呂發起營造有限公司（下稱呂發起公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人之法定代理人已於民國（下同）94年9月20日變更為乙○○，有交通部令影本1紙在卷可參（本院卷第107頁）。又被上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）之法定代理人已於95年2月21日變更為甲○○，有華南商銀總行函影本在卷可參（本院卷第142頁）。茲乙○○、甲○○已聲明承受訴訟，應予准許。
三、上訴人起訴主張：呂發起公司承攬「臺11線122K＋760至124K＋939.5路基路面新闢工程」主體工程，並代辦自來水工程、電信工程（以上各工程，下稱系爭工程），應於87年9月30日完工，惟呂發起公司遲至88年7月9日始完工驗收，扣除變更設計追加增建致影響工期180天，逾期完工達102天，依系爭工程合約第16條第2款規定，每逾期1日按結算金額千分之一計算之罰款共計新台幣（下同）7,738,950元，系爭工程辦理結算後，呂發起公司尚有末期估驗款1,368,
338元先予抵扣，尚餘6,370,612元未繳納，應由呂發起公司所繳納履約保證金內扣抵，如有不足，再由呂發起公司繳納補足。又華南商銀新興分行新興市場辦事處曾為呂發起公司承攬系爭工程而出具工程保證金保證書（下稱系爭保證書），故華南商銀應負給付上訴人同上金額之履約保證責任，呂發起公司、華南商銀本於各別發生原因，具有同一目的，對上訴人各負全部之給付之義務，為不真正連帶債務，其中
1人為給付，另1人即同免其責任。是上訴人函催呂發起公司應於90年3月27日前繳交上開逾期罰款，呂發起公司自90年3月28日起負遲延責任；函催華南商銀履行保證責任，繳納上開逾期罰款金額，並於同年4月2日送達，華南商銀遂自同年月3日起負遲延責任。爰依系爭工程合約第16條第2款、民法第229條、第233條、系爭保證書第2條、民法第
739條、第740條等規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人6,370,612元，及自90年4月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
四、被上訴人呂發起公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
五、被上訴人華南商銀則以：依系爭保證書第2條約定之旨，華南商銀僅為呂發起公司損害賠償債務負保證之責，並不及於逾期罰款之懲罰性質違約金債務；又系爭工程合約第16條第
2款約定，逾期罰款由工程保留款及履約保證金內扣抵，應指呂發起公司自行繳交之履約保證金，惟華南商銀係出具保證書而非保證金，不及於華南商銀所出具之保證書，且逾期罰款之懲罰性質違約金概無最高限額，讓僅收取微薄手續費而出具保證書之銀行擔當極大風險，故華南商銀所出具保證書乃將逾期罰款之懲罰性質違約金排除在保證責任範圍外，而華南商銀與上訴人間之法律關係，應為保證書所表徵之保證契約；122K＋990橋樑變更設計增加橋樑乙孔需時138天，123K＋720箱涵變更設計增加乙孔需時61天，再計耽延10
6天，共計167天，二者均屬土木工程，施工員額固定，自無法同時平行作業，應再准延138天，則呂發起公司並無逾期完工；此外，上訴人應就逾期完工所致損害部分負舉證之責等語，資為抗辯。
六、原審判決呂發起公司或華南商銀應給付上訴人3,790,962元及法定遲延利息，並駁回其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，請求：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,579,650元，及自90年4月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人華南商銀則請求駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人呂發起公司則未為任何聲明或陳述。
七、兩造不爭執事項：㈠上訴人與呂發起公司於86年11月18日就系爭工程簽訂工程合
約，約定完工期限為87年9月30日；呂發起公司實際於86年11月23日開工，實際於88年7月9日竣工，並於同年7月13日經上訴人完工查驗合格，結算金額（含代辦工程）為75,872,057元，並辦理結算後，呂發起公司尚有末期估驗款結餘1,368,338元。
㈡系爭工程於施工進行中，122K＋990橋樑A1橋台基礎開挖後
，發現原設計A1橋台基礎懸空，無法繼續施工，上訴人於87年4月27日會同呂發起公司人員召開檢討會及現場勘查，同意決定變更設計增加乙孔橋墩及橋面版，合計增加工時為13
8天，即含開工準備5天，基礎開挖15天，橋墩柱身施工37天，橋墩帽樑施工10天，預力樑製作、施預力、吊放及養護
5支28天，橋面版乙版施工15天，橋面版另乙版施工及養護28天，案經審計處於87年11月9日以審省處五字第9372（2C256）號函同意備查。
㈢系爭工程施工期間，123K＋720原設計2孔箱涵，因臺東縣
議會87年10月23日「臺十一線拓寬工程所造成百姓權益受損情形專案會議」決議事項，追加增建第3孔箱涵，後於88年
2月4日，上訴人復交辦箱涵進水口處增建導水流牆乙座，應再加計展延工期13天。
㈣華南商銀曾為系爭工程而受呂發起公司委任，開具由上訴人
所提供之「工程保證金保證書」共4張，工程保證金總額為20,050,000元，並業依工程進度解除其中3張保證責任，尚餘擔保金額為8,020,000元之系爭保證書乙紙。上訴人於89年12月5日發函，催請呂發起公司繳納工程逾期罰款，並於90年3月30日發函催請華南商銀履行保證責任，該函業於90年4月2日送達華南商銀。
八、本院判斷：㈠系爭工程應如何核算工期？呂發起公司是否有逾期完工之情
形？如有，逾期完工天數如何？⒈系爭工程如何核算工期？
⑴系爭工程合約第6條第4款第1目約定「如因工程變更，
致增加工作超過本合約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時得按實際需要予以延長。」系爭工程關於「122K＋990橋樑變更設計增加橋樑乙孔」、「123K＋
720箱涵變更設計增加乙孔」及「123K＋720箱涵增建導水牆乙座」，此3項變更設計應係「增加工作超過本合約內所訂工作量」，均由上訴人決定時程，實為「增加之工作不能於原工程施工期間配合辦理」之情形，故此三項變更設計自可依系爭工程合約第6條第4款第1目之約定，按實際需要予以延長工期。
⑵系爭工程合約附件（即第4條第3款）公路工程施工說明
書（外放證物袋）總則第7.2條明定「一定金額以上之工程，以網狀圖表示其施工順序及進度。訂約時可暫不附訂，承包商應於訂約後30天內提出網狀圖，由本局及承包商於5天內會同研討確定，並限於訂約後40天內簽訂作為合約之追加附件（逾期未簽訂者，暫停支付工程估驗款至簽妥網狀圖後撥付。但估驗手續仍照合約規定按期辦理，因而延後付款期間不採用物價指數調整），必要時得於工程進行完成半數之前修訂一次，但原訂工作總期限不得變更。」另第7.3條：「施工期間，一切施工程序，工地佈置及管理，均按照所訂網狀圖（或進度表）及工程司指示辦理，凡未經工程司之認可，不得擅自變更。」且系爭工程合約第4條第6款亦有「施工網狀圖（一定金額以上適用，限於訂約後40天內簽訂作為合約之追加附件）。」足見施工網狀圖既為系爭工程合約之追加附件，亦為系爭工程施工進度之依據，鑑定人 黃景貴 土木技師鑑定報告書（鑑定報告書第7-8頁）亦載明，「施工進度網狀圖」為合約之追加附件，不但為工程施工程序之依據，亦是掌管工期之標準，一切展延工期或逾期核算，皆應以「施工進度網狀圖」為依據。工程變更設計依合約第6條第4款第1目規定修訂工程期限時，自應依施工說明書總則「7.2」規定原則先完成修訂「施工網狀圖」，以作為核算工期之依據。系爭工程因工程變更致必須展延工期者，自應依照「工程合約第6條第4款因故延期」及「工程合約施工說明書總則『7.2』規定之程序辦理。故任何一方對於非依照上述工程合約規定由修訂「施工進度網狀圖」（含增加工期天數及施工路徑之修改）所作「展延工期」有異議時，則異議之一方對此片面決定之「展延工期」並無遵守之義務。如果實際情況無法事先達成協議，而雙方同意先行動工者，自當視為雙方同意按實際需要予以延長工期，而應於事後參酌「實際情況」及原合約「施工進度網狀圖」原則另行協議決定「展延工期」。本件鑑定，即就雙方同意先行動工而「展延工期」有爭議之事項，參酌「實際情況」及原合約「施工進度網狀圖」原則，就工程實務以合理之推斷作成結論。
⑶系爭工程合約第6條第2款約定工程期限為「工程完工期
限：限於87年9月30日完工。」是系爭工程顯為特殊情形「限期完工」之工程，核算工期並無依公路工程施工說明書總則第3條規定：工程完工期限按日曆天或工作天方式由上訴人於招標前擇一辦理之適用餘裕。是本件「限期完工」之工程除有系爭工程合約第6條第4款關於「因故延期」事由外，有關工期風險概由承包商呂發起公司負責，不以公路工程施工說明書有關「日曆天或工作天」之規定以計算展延工期。而呂發起公司對於系爭工程之風險預估及承擔，亦僅至系爭工程合約限期完工日即87年9月30日為止，倘上訴人所作超過合約完工期限之變更設計增加工程，呂發起公司並無按原合約條件接受之義務。又系爭工程合約第10條關於工程變更之約定：「甲方（即上訴人，下同）對本工程如有變更計畫及增設工程量之必要時，乙方（即呂發起公司，下同）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之。」上訴人因工程變更致須展延工期者，自應依系爭工程合約第6條第4款及公路工程施工說明書總則第7.2條規定之程序辦理。
⑷是以，上訴人或呂發起公司對於非修訂「施工網狀圖」（
含增加工期天數及施工路徑之修改）所作「展延工期」有異議時，則異議之一方對他方片面決定之「展延工期」並無遵守義務。惟上訴人及呂發起公司倘無法事先達成協議，雙方同意先行動工者，自當視雙方同意內容，按實際需要予以延長工期，而應於事後再行參酌實際需要、有無因天災意外確為人力不可抗拒而影響工期之情形（系爭工程合約第6條第4款第3目）及「施工網狀圖」（外放證物袋），以決定「展延工期」。
⒉關於122K＋990橋樑變更設計增加橋樑乙孔及123＋720箱
涵變更設計增加乙孔，二次變更設計所增加工作是否為「平行施工」乙節，查施工網狀圖乃以最遲完成節點之施工路徑為要徑，並供作核算工期之依據，委無將二施工路徑之工期累計併算工期之理；又系爭工程雖經變更設計，惟觀諸89年
8月29日「修正施工進度網狀圖」（外放證物袋），其核算工期之前開原則並未變更。查系爭工程原施工網狀圖（即施工進度網狀圖，下同）之橋樑施工路徑至節點「最早開始時間」為280天，較諸由箱涵施工路徑計算至節點「最早開始時間」之240天為遲，故以橋樑施工路徑為要徑，並以節點之280天為準，以核算「最遲開始時間」。而系爭工程「修正施工進度網狀圖」之箱涵施工路徑至節點「最早開始時間」為446天，較諸由橋樑施工路徑計算至節點之
346天為遲，故應以箱涵施工路徑為要徑，並以節點之
446天為準來核算工期。是上訴人依前開原則核算變更設計展延工期之天數，核無不當，尚與因變更設計所增加工作是否為「平行施工」無涉，而鑑定人黃景貴土木技師93年3月
5日鑑定報告書亦同此認定。是華南商銀辯稱︰122K＋990橋樑變更設計增加橋樑乙孔及123K＋720箱涵變更設計增加乙孔，此二次變更設計因而增加之工作並非「平行施工」，應累加計算展延工期云云，應無理由。
⒊查系爭工程合約第6條第2款約定「工程完工期限︰限於民
國87年9月30日完工。」系爭工程合約第4條第1款所示附件「包商估價單詳細價目單補充說明（一般範例）」規定：「⒈工程期限︰工程包括本局主體工程及代辦工程，工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天。（A）本工程期限︰限於87年9月30日完工。」顯見系爭工程合約係「限期完成」，其工期已預加「休假、例假及預估之雨天」在內無疑。再自系爭工程「修正施工進度網狀圖」及工程展延分析表相互參酌以觀，上訴人決定關於122K＋990橋樑變更設計自87年6月18日起計列工期138天，123K＋720箱涵變更設計自87年11月3日起計列工期61天，確係依原「施工進度網狀圖」按比例分析而得，並已預加「休假、例假及預估之雨天」工期在內，而鑑定人黃景貴土木技師93年3月5日鑑定報告書亦同此認定。是此二項變更設計在「修正施工進度網狀圖」所計列增加之工期應為「日曆天」，並無再另加「一般雨天、春節與民俗節日、例假日」天數之理由。
⒋次查系爭工程122K＋990橋樑變更設計增加橋樑乙孔（含橋
墩一座），實際影響延滯施工之範圍包括「A1橋臺與S1橋面」及新增「P1—1橋墩與S1—1橋面」，呂發起公司於87年
6月18日接得上訴人變更設計之內容及原則後，始得就變更設計部分開始施工；是以，迨至87年6月18日前，系爭工程實有「A1橋臺與S1橋面」及新增「P1—1橋墩與S1—1橋面」等部分，因變更設計之內容及原則尚未確定而無法施工，上訴人事後於89年8月29日完成修訂的「修正施工進度網狀圖」（即節點㊽⑴至㊽⑹）卻漏列「A1橋臺與S1橋面」之工期。準此，上訴人關於系爭工程122K＋990橋樑變更設計增加橋樑乙孔（含橋墩一座）部分所決定展延工期計列之138天，顯未斟酌「A1橋臺與S1橋面」之工期，殊與系爭工程合約第6條第4款第1目之約定不符；輔以，參酌原「施工進度網狀圖」所列工期，「A1及預力樑吊放」部分工期應為35天，「S1橋面」部分工期應為15天，合計「A1橋臺與S1橋面」所需工期以50天為合理，故122K＋990橋樑施工路徑部分應於「P1—1」橋墩節點㊽⑴至㊽⑸間，加入「A1橋臺與S1橋面」所需增加工期50天，始為合理；是以，系爭工程此一變更設計而增建部分，應自87年6月18日開始施工起至87年11月24日為工作完成日期，而鑑定人黃景貴土木技師93年3月5日鑑定報告書及93年7月6日函（原審卷二第29頁）亦認定：系爭工程122K＋990橋樑變更設計增加橋樑乙孔（含橋墩一座），實際變更設計影響延滯施工之範圍包括「A1橋臺與S1橋面」及新增「P1—1橋墩與S1—1橋面」，呂發起公司於87年6月18日接得上訴人變更設計之內容及原則後，始得就變更設計部分開始施工；是以，迨至87年6月18日前，系爭工程實有「A1橋臺與S1橋面」及新增「P1—1橋墩與S1—1橋面」等部分，因變更設計之內容及原則尚未確定而無法施工，上訴人事後於89年8月29日完成修訂的「修正施工進度網狀圖」（即節點48⑴至48⑹）卻漏列87年6月18日後「A1橋臺與S1橋面」之施工要項，而仍然將其施工路徑設置於87年6月17日前之6、9、13節點，顯然不合理。
另查上訴人核報「系爭工程工期展延報告附工期展延分析表」亦無列入「122K＋990橋樑A1橋臺與S1橋面」施工要項之工期，足證上訴人於繪製「系爭工程修正施工進度網狀圖」時，根本無考量「122K＋990橋樑A1、S1」因變更設計導致耽延於87年6月18日之後始可施工之事實。故上訴人主張「122K＋990橋樑A1橋台」施工工期已計列於「122K＋990橋樑變更設計」所增加工時(a)(b)(c)項中，不能再增加計算工時，並非事實，洵不足採信。
⒌再查系爭工程123K＋720箱涵變更設計增加乙孔部分，上訴
人之東濱工務所乃於87年11月2日以（87）三工濱字第4267號函，通知呂發起公司先行施工，惟未隨函發給變更設計圖、亦未約定動工期限；惟彼時已逾系爭工程合約之工程完工期限即87年9月30日多日；復以，122K＋990橋樑變更設計部分正值趕工即將完成之際，而箱涵施工路徑自87年7月19日起亦結束4個月之久，並無變更設計之預定；是以，123K＋720變更設計增加箱涵乙孔部分工程，尚與箱涵施工路徑節點㉟123K＋720BOX頂板、節點㊹123K＋068.25PIPE無關，亦無因此部分變更設計而耽延106天之事實，而按一般工程實務，其箱涵模板等施工設備早已移作他用，呂發起公司自87年11月2日起，實無隨即動員工料設備動工之可能；且呂發起公司亦無依系爭工程合約之約定，須自87年11月2日即行開工之義務。繼之，呂發起公司就123K＋720箱涵變更設計增加乙孔部分，自89年12月9日起實際施作底板部分之前，上訴人是否業已合法送達此部分變更設計圖或其他變更內容及原則等相關資料，甚或催促呂發起公司限時動工等情，上訴人迄未舉證以實其說。職是，縱認上訴人與呂發起公司確有配合實際情況趕工之攢趕工進共識，惟自系爭工程「修正施工進度網狀圖」觀之，將123K＋720箱涵變更設計增加乙孔工程之施工路徑置於節點㊹123K＋068.25PIPE之後，並設定呂發起公司應自87年11月2日起即時動工，俾以為推算展延工期之依據，洵難謂為公允；揆諸系爭工程合約第6條第4款第1目「如因工程變更，致增加工作超過本合約所訂工作量時，‧‧‧，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長」之約定，系爭工程「修正施工進度網狀圖」關於123K＋720箱涵變更設計增加乙孔部分之施工路徑，應置於要徑，並符合實際施工之情況，顯自「122K＋990橋樑變更設計」部分於87年11月24日結構完成（即節點㊽⑹）後開始施作61天工期（詳如前述），較為公平、適當，而鑑定人黃景貴土木技師93年3月5日鑑定報告書及93年7月6日函鑑定結論㈠之2（原審卷第
30、31頁）亦同此認定。至被上訴人陳稱，上訴人係於87年12月2日發函通知呂發起公司增加乙孔箱涵，上訴人誤載為87年11月2日，然查，上訴人東濱工務所確實係於87年11月
2日發函通知呂發起公司增加箱涵乙孔，此有上訴人東濱工務所之函稿可稽（原審卷一第365頁），雖上訴人東濱工務所副知公路局第三區工程處副本函文之發文日期係87年12月
2日（原審卷一第366頁），惟此顯然係該函文之誤載，因呂發起公司90年3月21日契約爭議調處申請書亦載明增加箱涵乙孔係於87年11月2日通知（原審卷一第311頁）。另外，從87年11月11日台灣省交通處公路局第三區工程處回復給東濱工務所的函文（原審卷一第367頁）可以證明，原來的行文應該是87年11月2日，因為台灣省交通處公路局第三區工程處的函是針對11月2日所作的函覆。故上訴人確實係於87年11月2日通知呂發起公司增加箱涵乙孔，被上訴人陳明應係87年12月2日通知增加箱涵乙孔，顯有誤認。
⒍又查系爭工程123K＋720箱涵增建導水牆乙座，係於88年2
月4日上訴人前處長巡視工地時所交辦事項，彼時業已逾越系爭工程原合約完工期限多日，且123K＋720箱涵變更設計部分施工正值趨近完成（即88年2月6日）之際，施工路徑已收縮為單路徑施工，呂發起公司並無另闢施工路徑予以「平行施工」之義務，唯有接續於「123K＋720箱涵變更設計增加乙孔」節點施工最為適宜，故123K＋720箱涵增建導水牆乙座施工耗用工期13天，自應依工程合約第6條第4款第
1目之約定予以展延工期，始為合理；此部分展延工期亦為兩造所不爭執（見上訴人93年4月15日陳述意見狀、華南商銀93年3月24日陳述意見狀，原審卷㈡頁九、二），堪予認定。是以，系爭工程123K＋720箱涵變更設計增加乙孔及123K＋720箱涵增建導水牆乙座等變更設計增建部分，除施作61天及13天工期外，另參考系爭工程「修正施工進度網狀圖」節點路基碎石級配底層、節點路面ＡＣ鋪築、節點完工等施工路徑以觀，合理完工期限為88年4月20日。此外，鑑定人黃景貴土木技師93年3月5日鑑定報告書亦同此認定。
⒎綜上，系爭工程因「122K＋990橋樑變更設計增加橋樑乙孔
」、「123K＋720箱涵變更設計增加乙孔」及「123K＋720箱涵增建導水牆乙座」等部分變更設計而追加增建，原工程完工期限87年9月30日，應予合理展延工期至88年4月20日，始符公平之旨。
⒏末查系爭工程施工期間（含展延工期）是否有系爭工程合約
第6條第4款第3目「天災意外確為人力不可抗拒而影響工期」而得視事實需要酌延工期之情形，先自系爭工程合約第
4條第1款所示附件「包商估價單詳細價目單補充說明（一般範例）」規定：「⒈工程期限︰工程包括本局主體工程及代辦工程，工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天。(A)本工程期限︰限於87年9月30日完工。」參酌以觀，足認系爭工程限期完工之工期並不包括「天災意外確為人力不可抗拒」之日數，但預估之雨天則包括在內。再依據上訴人「施工紀錄半月報」（外放證物袋）統計：系爭工程自86年11月23日開工迄88年7月9日完工止，有⑴87年8月4日至6日奧托颱風過境停工3天，⑵87年10月15日至17日，賀伯颱風過境停工3天，⑶87年10月24至29日芭比絲颱風過境停工6天，合計12天確屬「天災意外為人力不可抗拒而影響工期」之情形，且此12天尚屬上訴人同意展延工期之期間範圍，顯非呂發起公司已有逾期之情形，是上訴人主張：呂發起公司已逾期在先，逾期後之施工期間如遇颱風等天災意外，不得以此為展延工期之因素云云，不足為取。另外，由上訴人「施工紀錄半月報」可見，絕大部分雨天皆照常出工並計列耗用工期，並於「施工紀錄半月報『逐日施工述要』欄」登載實際施工狀況，惟自87年2月26日起至28日、87年
3月11日起至12日、87年6月4日起至11日及87年10月5日，共計14天『逐日施工述要』欄記載：「因雨工地無法施工」、「因雨無法施工」、「因雨停工」或「雨天工地停工」等原因，雖可推斷前揭14日停工之狀態，但此14天停工乃係「預估之雨天」，尚難遽認係「天災意外確為人力不可抗拒而影響工期」之情形。鑑定人黃景貴土木技師雖認為︰前揭14天係「豪雨天並為人力不可抗拒而影響工期」之情形（鑑定報告書第12頁）及被上訴人主張呂發起公司簽約時，施工說明書之預估雨天日數係空白，並未填載，足見兩造約定之工期並未包括預估雨天在內，前開因雨無法施工之14天既非包含在約定工期之內，而其又屬不可抗拒之天候因素，自應履延工期。經查，依系爭工程合約詳細價目表補充說明1「工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天」（鑑定報告書附件四第5頁）。鑑定報告書第9頁後段亦謂：「足見系爭工程合約係『限期完成』，其工期已預加『休假、例假及預估之雨天』工期在內無疑」、第9-10頁前段亦謂：「所列計展延工期天數，已預加『休假、例假及預估之雨天』工期在內，故兩項變更設計在『修正施工進度網狀圖』計列增加工期應為「日曆天」，並無再另加『一般雨天、春節與民俗節日、例假日』天數之理由」。足見，「雨天」本已預估在工期內，該14日因雨停工乃係「預估之雨天」，尚難遽認係「天災意外確為人力不可抗拒而影響工期」之情形。另雖依工程合約附件之詳細價目單補充說明第1點規定，工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天，惟颱風並非「預估雨天」，自未預估在工期之內，亦即依工程慣例，颱風天亦不予計入工期，則颱風天應予展延工期。上訴人逐日製作之施工紀錄半月報，已就颱風過境或颱風來襲，工地停工等事由予以紀錄，無再陳報之必要，呂發起公司未遵期陳報，亦不致影響此不可抗力事由之確認。
⒐綜上所述，系爭工程因變更設計而增建部分，合理完工期限
為88年4月20日，而呂發起公司實際完工日期則為88年7月
9日，已如前述，已逾期完工80天（計算式︰10+31+30+9﹦80），尚應依系爭工程合約第6條第4款第3目之約定，展延工期12天，是系爭工程逾期完工天數應再扣減12天，即為68天。
㈡系爭工程合約第16條所指之違約金性質為何？有無約定違約
金過高應予酌減之情形？⒈按違約金依其性質，可分為懲罰性違約金及損害賠償額預定
性違約金兩種，前者，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，當事人約定懲罰性違約金者，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，故債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。後者，則係當事人於損害發生前預先約定以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額，或為最低賠償額，苟有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，倘約定之額數與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第252條規定請求法院減至相當之數額，然應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任；反之，就賠償總額約定之違約金，債權人亦不得證明實際所受損害額多於約定數額，請求按所受損害額賠償。至於當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之；如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即損害賠償額預定性違約金。現行民法第250條係於88年4月21日修正，修正前原條文為：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」又系爭工程合約訂立之時間為86年11月18日，故關於系爭工程合約第16條所約定之違約金，自應適用88年4月21日修正前之舊法。
⒉緣修正前民法第250條第2項但書「除違約金外，並得請求
履行或不履行之損害賠償」之用語，致衍生該規定違約金之性質究為「損害賠償額預定性違約金」？抑或「懲罰性違約金」之爭議。是88年4月21日修正民法債編時，為求杜絕此一爭議，除就條文為修正外，併於修正理由中予以加註說明：「第2項但書規定之違約金指懲罰性違約金，或損害賠償額之預定？眾說紛紜，法理上有欠周延。為避免疑義並期明確，爰將「但」字修正為「其」字，並將其明白規定。至於給付遲延後，因可歸責於債務人之事由致給付不能或遲延後之給付於債權人無利益者，債權人得請求不履行之損害賠償，此乃當然之效果，毋庸訂定，爰予刪除」，可知修正前民法第250條第2項但書之規定，係延續該項本文而來，同屬「損害賠償額預定性違約金」之規定（參照最高法院80年度臺上字第229號、82年度臺上字第641號、86年度臺上字第1620號民事判決要旨）。至於「懲罰性違約金」，則得依該條項本文「除當事人另有訂定外」之規定而由當事人另為約定（參照最高法院80年度臺上字第229號民事判決要旨）。
是以，「懲罰性違約金」之約定，即需於契約中特別表明，始足當之，否則應一律視為「損害賠償額預定性違約金」之性質。
⒊次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例。查系爭工程合約第16條第2款約定︰「總工期有逾期時，每逾期1日按結算金額千分之一罰款，並與分段逾期罰款相較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之。」足徵系爭工程合約總工期有逾期者，上訴人不需就呂發起公司之遲延給付實際受有多少損害負舉證責任，得按雙方所約定結算金額千分之一逐日罰款，應作為給付遲延之債務不履行損害賠償。至系爭工程合約第13條雖約定︰「一般損害︰工程開工後在規定完工期限內除本合約第12條（即天然災害之情形）規定外，其他一切損害概由乙方負責。」姑暫恝置勿論該約定是否發生實質上之規範效力，此約定應係規範施工期間所發生除天然災害外之一切損害，均由呂發起公司概括承擔之意，核與雙方就總工期逾期尚有損害賠償責任之約定有間。是華南商銀辯稱︰若有逾期完工，上訴人依第16條約定，除得請求逾期罰款之外，尚得依第13條約定請求損害賠償云云，殊無足取。
⒋據上論述，因系爭工程合約中並未有「懲罰性違約金」之約
定，故系爭工程合約第16條所約定之違約金，應為「賠償總額預定性違約金」之性質無訛。
⒌復按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；又約定違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，最高法院49年臺上字第807號、50年臺上字第19號著有判例足資參照。惟系爭工程合約第16條第2款對於總工期有逾期限時，每逾期1日按結算金額千分之一計算損害賠償額預定性之違約金，是呂發起公司於決定投標金額（見開標紀錄表）前當已注意得標後，所得利益及違約時所受損失是否相當，足認呂發起公司已認為違約金之約定合理而決定投標金額，並於決標後呂發起公司亦因此委任華南商銀出具工程保證金保證書四張（含系爭保證書），呂發起公司自對此一損害賠償額預定性違約金數額已有相當之評估；且以該一定比例之履約保證金資為本件工程懲罰性違約金，依客觀事實、社會經濟狀況而言，尚屬相當。是以，系爭工程合約第16條所約定之損害賠償額預定性違約金應無過高之情形，尚無酌減之必要。㈢華南商銀開具系爭保證書性質為何？華南商銀應負之責任範
圍如何？⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字而致失真意，最高法院著有39年臺上字第53號、19年上字第28號判例可資參照。查系爭工程合約並未有保證人或連帶保證人之約定，惟依系爭工程合約第4條第
4款所示合約附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第21條第1款規定︰「得標廠商訂約時，應繳納百分之10以上之履約保證金，該保證金除得依第24點規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定之「一定金額」者並得以主辦工程機關認可之鋪保2家代之。」第24條第1項規定︰「履約保證金、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等執之左列各款換抵之︰㈠政府發行之無記名公債。㈡辦妥質押並辦妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司（以下簡稱銀行）一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單）。
㈢主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書。」輔以，兩造不爭執之系爭保證書記載，詳如前述，堪認系爭工程之履約保證金於訂約時即應給付，作為呂發起公司履行系爭工程合約之確保，然為顧及呂發起公司於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供鉅額現金置於業主，將影響呂發起公司施工期間之週轉能力，故得以經上訴人認可之銀行出具之保證金保證書代替現金給付。是系爭工程保證金保證書為華南商銀接受呂發起公司之委任向上訴人開具之保證書，並承諾呂發起公司與上訴人間系爭工程合約如發生不能給付、遲延給付或不完全給付時，華南商銀願在約定擔保金額之範圍內逕對上訴人賠償。質言之，系爭保證書之性質仍為履行系爭工程合約之確保，並非違約時發生損害賠償之保證契約性質；系爭保證書之主要義務在於付款而非履約，華南商銀出具系爭保證書實為對上訴人附停止條件付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性者迥異，此由系爭保證書第２條約定：「‧‧‧一經接獲公路局書面通知即日將上述工程保證金802萬元，如數給付公路局，絕不推諉拖延‧‧‧」等語，益徵系爭保證書具有獨立性（最高法院92年度臺上字第2484號、91年度臺上字第901號民事判決要旨、92年度臺上字第2462號民事判決理由參照），應認系爭保證書乃呂發起公司委任華南商銀於附停止條件成就時付款予上訴人之利益第三人（即定作人）契約之性質，堪可認定；是上訴人自得依系爭保證書內容向華南商銀請求給付，故系爭工程合約與系爭保證書間並無主從契約之關係。
⒉準此，華南商銀出具系爭保證書，乃基於呂發起公司與華南
商銀間之委任契約法律關係，俾以確保呂發起公司與上訴人間系爭工程合約如發生不能給付、遲延給付或不完全給付時，在約定擔保金額之範圍內，願對上訴人所提出之損害賠償數額，逕向上訴人付款。上訴人依系爭保證書內容，祇須證明損害結果係因呂發起公司不能給付、遲延給付或不完全給付所致，並已以書面通知華南商銀給付，華南商銀本於系爭保證書付款承諾之停止條件即為成就。至於系爭保證書第2條載明︰華南商銀亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權等語，惟系爭保證書之性質既為華南商銀對上訴人付款之承諾，非為保證契約之從契約性質，故此一記載實無意義，充其量僅係進一步強調系爭保證書之獨立性而已，並不影響系爭保證書之性質。
⒊從而，華南商銀依據系爭保證書內容應負責任之範圍即為︰
如呂發起公司未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使上訴人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，華南商銀均負賠償之責甚明。是呂發起公司逾期完工，必使上訴人增加交通成本負擔而導致損害，當屬未能履約而導致上訴人受害之事項無疑；且系爭工程合約第16條第2款既已明定逾期完工之損害賠償額預定性違約金，故華南商銀自應依系爭保證書第2條之約定，就上訴人主張逾期完工之損害賠償額預定性違約金，負獨立、全額賠償之責任。華南商銀辯稱︰上訴人請求之逾期罰款既屬懲罰性質之違約金債權，而非損害賠償債務，自不在其所開具保證書之範圍云云，不足採信。
㈣綜上所述，呂發起公司對於系爭工程既有逾期完工68天，依
系爭工程合約第16條第2款約定，每逾期1日按結算金額7,
587萬2,057元千分之一計算損害賠償額預定性之違約金，即515萬9,300元（計算式︰00000000×1/1000×68≒0000
000，元以下四捨五入），致使上訴人受損等情事，則上訴人主張依系爭工程合約第16條第2款、系爭保證書第2條等約定，因呂發起公司仍有末期估驗款結餘136萬8,338元未請領，尚餘379萬962元應為給付；而被上訴人本於各別發生原因，具有同一經濟上之目的，對上訴人各負全部之給付之義務，二者為不真正連帶債務關係，倘其中1人已為給付，另1人於其給付範圍內亦同免其責任，即屬正當，應予准許。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項前段、第
233條第1項前段及第203條分別定有明文。查上訴人函催呂發起公司應於90年3月27日前繳交逾期罰款，呂發起公司自90年3月28日起負遲延責任；函催華南商銀履行保證責任，繳納逾期罰款金額，並於同年4月2日送達，華南商銀遂自同年月3日起負遲延責任等情，為兩造所不爭執，洵堪認定。是上訴人訴請被上訴人呂發起公司或華南商銀應給付上訴人379萬962元，及自90年4月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，洵屬有據，原審就上開部分為被上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人其餘之訴，核無違誤，上訴意旨指原判決為其敗訴部分為不當，求予廢棄，命被上訴人應再給付上訴人257萬9,650元及法定遲延利息為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月19日
民事第六庭
審判長法官張明振法官謝肅珍法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年7月20日
書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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