裁判字號：最高法院99年台上字第577號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五七七號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第三七八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第九二一九、九六００、一一一００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其前妻即上訴人乙○○均明知Ｋ他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品，不得非法持有、運輸及販賣，亦屬懲治走私條例公告不得私運進口之管制物品，竟基於運輸、私運第三級毒品Ｋ他命進口及販賣第三級毒品Ｋ他命之概括犯意聯絡，由甲○○與 劉建承 （所犯運輸第三級毒品罪，業經判刑確定）於民國九十三年二月中旬，基於共同運輸、私運Ｋ他命入境之犯意聯絡，集資美金十萬元，於九十三年三月四日分乘中華航空及長榮航空班機前往馬來西亞吉隆坡之麗晶飯店會合後，共同向姓名年籍不詳、馬來西亞籍綽號「 志忠 」之成年男子，購得十公斤之Ｋ他命，得手後甲○○先行返國安排知情之乙○○及乙○○之母 劉月美 （另案通緝中），於九十三年三月十一日，以陪同不知情之 石濱實 （乙○○之繼父，劉月美之夫）看病為詞，搭機飛往馬來西亞吉隆坡之麗晶飯店後，經甲○○指示劉建承，將購得之十公斤之Ｋ他命交予乙○○、劉月美，於同年月十二日運輸、私運入境，並由甲○○至機場接應，將十公斤之Ｋ他命，攜回住處。迨劉建承於翌日返國後，各分得五公斤之Ｋ他命。甲○○得手後，又與乙○○基於共同連續販賣Ｋ他命之概括犯意聯絡，先後於九十三年三月十四日及同年月十五日，每一百公克新台幣（下同）六萬五千元左右之價格，售與綽號「 小黑 」、「 智國 」、「 小偉 」共計七百十一點六公克，得款合計四十六萬二千五百元。甲○○、乙○○又承前運輸、私運毒品進口之犯意聯絡，以五十萬元代價，委由劉月美於九十三年四月六日再度搭機前往馬來西亞，取得甲○○另購得之第三級毒品Ｋ他命二十公斤，而於同年月八日以同一手法運輸、私運入境，並置於甲○○之台北縣三重市○○街之住處及台北市○○街○○○號二樓之辦公處所內，經警循線於上開處所扣得如原判決附表二所示之Ｋ他命九包等情，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依毒品危害防制條例第四條第三項、懲治走私條例第二條第一項，刑法第五十五條前段、刑法修正前關於牽連犯、連續犯之規定，論處甲○○、乙○○共同連續販賣第三級毒品各罪刑（甲○○為累犯），並為相關之沒收宣告，固非無見。
惟查㈠、已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又毒品危害防制條例所稱之運輸毒品罪，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍應分別情形，成立意圖販賣而持有或販賣之罪。又販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。本件公訴意旨已明指：甲○○與劉建承於九十二年二月間共同集資美金十萬元前往馬來西亞購買Ｋ他命十公斤，並共同運輸、私運入境。甲○○復單獨於九十四年四月初，至馬來西亞購買Ｋ他命二十公斤，而以五十萬元之代價，委由劉月美以同一手法運輸、私運等情。第一審法院就甲○○兩度至馬來西亞吉隆坡購買Ｋ他命之犯行部分未予判決，已有未當，原審於撤銷改判時，未予糾正，僅敘明「甲○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸、販賣第三級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。被告二人與劉建承、劉月美間，就九十三年三月間運輸、私運毒品Ｋ他命進口犯行，被告二人就販賣毒品Ｋ他命之犯行、被告二人與劉月美、『冠博』之間，就九十三年四月間運輸、私運毒品Ｋ他命入境犯行，均各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○於九十三年三月十二日、四月八日，二度自馬來西亞運輸、私運Ｋ他命進口，另於九十三年三月十四日、十五日，先後多次販賣Ｋ他命予『小黑』、『智國』、『小偉』等犯行，均係時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，分別論以一罪，並各加重其刑」等語（見原判決第二十六頁第十五行起），而於甲○○於九十三年三月四日與劉建承共同購買Ｋ他命委由乙○○、劉月美運輸、走私及單獨於九十四年四月初購買Ｋ他命委由劉月美運輸、走私之犯行，未予審究，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。此具有較可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，為綜合比較判斷，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，尚無時間思為匿飾、增減，或勾串供詞等情，為認定之依據；否則警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，均可採為論罪之依據，無異剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義之精神，無以實現程序正義。原判決認定甲○○有事實欄所載之運輸、私運Ｋ他命入境之犯行，係依憑共同被告乙○○於警詢中證述：甲○○託其運輸、私運毒品Ｋ他命入境各情，為論罪之主要論據（見原判決第十三頁倒數第七行、第十八頁倒數第七行）。但證人乙○○於審理中已否認有與甲○○運輸、私運Ｋ他命入境等語（見第一審卷一第二二五頁第十八行起）。與其警詢中所為之陳述不符，原判決未詳述該證人於警詢中陳述時之外部客觀情況，為綜合之判斷，以論述先前之陳述如何足以取代審判中反對詰問之具有較可信之特別情況，而具有證據能力之依據，徒以證人之先前陳述與案發時間接近，尚無時間思為匿飾、增減，或勾串共同被告或證人，其動機較為純正等情，為認定有證據能力之依據，自欠允當。原判決另以共同被告劉建承於警詢及偵查中之供述為乙○○共同運輸、私運Ｋ他命入境為論罪之主要論據（見原判決第九頁第十四行起）。但原審又以劉建承之上開供述仍有不足，認有以證人之身分予以訊問，並予乙○○以詰問機會之必要，而命於九十七年一月二日之審判期日到庭，但審理中就乙○○之參與運輸、私運Ｋ他命犯行，並未為任何之訊問，此有該審判筆錄可按。此項疏誤，無異於剝奪被告在審判中詰問證人之權利，而有未洽。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決理由參不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月四日
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