臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第537號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院97年上易字第537號刑事判決

裁判日期：民國97年08月21日

裁判案由：恐嚇取財等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第537號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人何曜男律師被告丙○○上列上訴人因被告恐嚇取財等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第222號中華民國97年5月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、緣乙○○之叔父 吳安民 （業經判刑確定）於民國96年7月25日下午某時（起訴書誤載為96年7月24日），在高雄縣大樹鄉某山上，見甲○○所有經放飛訓練之賽鴿3隻（腳環密碼分別為：729245、729253、729252號）飛入網內無法逃脫，竟基於意圖為自己不法之所有，徒手將之自網上取下而竊取得逞，並帶回其位於高雄縣○○鄉○○○路大坪巷1號之住所。吳安民明知賽鴿鴿主已投入金錢、心力飼養賽鴿，如將已抓獲賽鴿之消息告知並要求鴿主提出金錢，即已足使鴿主恐懼賽鴿遭遇不測致血本無歸，而心生畏懼，並願意花費金錢將之贖回，即基於意圖為自己不法之所有，於同日晚間7時40分許，以乙○○所有之UTEC牌行動電話，插入其所拾獲由不知情之第三人 吳岳霖 申辦而遺失之門號0000000000號SI
M卡，依賽鴿腳環上記載之電話號碼，撥打電話與鴿主甲○○並恫稱：『你的灰仔1隻、班仔2隻在我這，你是否要討回，如果要討回，鴿子每隻代價是新臺幣（下同）2,000元』等語，致甲○○心生畏懼而同意交付贖款，並與吳安民約定於同日20時30分許，在高雄縣大樹鄉大樹國小前交付贖款。吳安民乃指示甫下班返家之乙○○前往大樹國小交付賽鴿並取回6,000元現金，而乙○○亦明知吳安民係以所取得之上開賽鴿3隻向鴿主恐嚇取財，竟與吳安民共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，予以應允之。適有不知情之丙○○亦至上址找友人吳安民，吳安民乃順道指示丙○○搭載乙○○前往，丙○○不疑有他亦予同意。另一方面甲○○則偕同其友人 陳文常 ，依指示於96年7月25日20時30分許前往大樹國小。嗣丙○○騎乘車號：000-000號機車搭載乙○○及裝有上開3隻賽鴿之紙箱抵達後，乃由乙○○下車前往將賽鴿交付甲○○，並向甲○○收取6,000元贖款而得逞。適陳文常趁機逮獲丙○○，乙○○趁亂逃逸，甲○○乃報警處理而查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第
159條之5規定明確。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，認以上揭文書作為證據，應屬適當。則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理中坦承不諱，且經告訴人甲○○於偵查及原審審理中證述綦詳（見偵卷第19至21、63、64頁、原審卷第65至69頁），亦據證人即共犯吳安民於臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第4806號案件偵查中（該卷第13頁）及原審審理時證稱：竊取上開3隻賽鴿及撥打電話與告訴人之經過等情明確，並有雙向通聯記錄、門號用戶資料1份（見偵卷第80至82、85頁）、賽鴿照片6幀（見偵卷第44至46頁）附卷可稽，本件事證明確，被告乙○○與吳安民共同恐嚇取財之犯行，堪以認定。
二、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，且按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔即已足構成，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院著有32年上字第1905號、34年上字第862號判例要旨可供參照。被告乙○○雖未參與共犯吳安民所為向告訴人施以言語恐嚇及邀索財物之行為，然其既與共犯吳安民既基於該等恐嚇取財之犯意聯絡，並為前往取贖之犯罪行為，自應與共犯吳安民共負正犯之責。是核被告乙○○所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。被告乙○○與共犯吳安民間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、原審認被告乙○○所犯恐嚇取財罪事證明確，因而適用刑法第28條、第346條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告乙○○正值青年，竟為獲取不法利益，由共犯吳安民以加害賽鴿之事恐嚇他人交付贖款後，再依共犯吳安民之指示前往收取贖款，危害他人財產利益，並影響賽鴿活動之進行及破壞社會秩序，又犯後僅坦承部分事實，並無悔意，且迄今未與告訴人達成和解及返還已交付之贖款，犯後態度不佳，本應從重量處，惟念其並無前科，素行良好，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足稽，又所為犯行僅有1次，且係聽命其叔即共犯吳安民之指示行事，尚非居於全案主導地位等情，量處有期徒刑7月。另敘明扣案之UTEC牌行動電話1支，業為被告乙○○自承為其所有（見原審卷第77頁），且為共犯吳安民所使用於撥打電話恐嚇告訴人交付財物所用，亦據共犯吳安民證述在卷（見原審卷第63頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之；至門號0000000000號之SIM卡為共犯吳安民拾得，並非其所有，亦有其證詞及門號用戶資料1紙可憑（見原審卷第63頁、偵卷第85頁），爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告乙○○上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、末查被告乙○○於犯罪後之警詢、偵查及原審審理中，飾詞狡辯，虛構諸多不實之不在場證明，本應重懲，以維法紀；惟念其正值青年，尚有錦繡前程，且5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，僅因受其叔叔吳安民之使喚而一時失慮不周致罹刑章，歷此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，是本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，予以宣告緩刑3年，並為督促其改過自新，於緩刑期間交付保護管束，以觀後傚。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：丙○○、乙○○與吳安民共同基於意圖為自己不法所有，於96年7月24日趁甲○○訓練鴿子之際，在不詳地點架設捕鴿網，竊取告訴人所有之鴿子3隻得逞。又丙○○、乙○○與吳安民共同基於意圖為自己不法所有，由吳安民於96年7月25日晚上7時40分許，依賽鴿腳環上記載之電話號碼，撥打電話與甲○○恫稱：『你的灰仔1隻、班仔
2隻在我這，你是否要贖回，如果要贖回鴿子每隻代價是2,
000元』等語，致甲○○心生畏懼。甲○○因此邀約友人陳文常依指示於96年7月25日晚上8時30分許，前往大樹國小等候。此際，丙○○騎乘車號000-000號機車搭載乙○○及鴿子3隻抵達上址，甲○○則交付6,000元與乙○○，並取回鴿子3隻，而陳文常乃趁機衝抓住丙○○，乙○○則趁亂逃逸，嗣經甲○○報警處理而循線查獲。因認被告乙○○、丙○○均涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌；被告丙○○另涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○、乙○○二人分別涉有上開犯嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴、被告丙○○、乙○○之供述為其論據。訊據被告丙○○、乙○○則皆堅決否認有何竊盜犯行，並均辯稱：伊等並未與共犯吳安民前往捕鴿，上開賽鴿如何取得，伊等均不知悉等語。被告丙○○亦堅決否認有何恐嚇取財犯行，辯稱：伊與吳安民為朋友，於案發當日晚間前往高雄縣○○鄉○○○路大坪巷1號找吳安民，吳安民即要伊載被告乙○○前往大樹國小，伊不知道實情為何等語。經查：
㈠告訴人甲○○於警詢中雖指稱：其所有之上開3隻賽鴿於96
年7月24日經放飛訓練而未返鴿舍一情，然其並未見聞該等賽鴿何以經共犯吳安民取得之經過，本難據其指訴逕認被告乙○○、丙○○有何參與竊取賽鴿之行為。次依共犯吳安民於原審審理中證稱：其係於96年7月25日下午前往高雄縣大樹鄉某山上發現賽鴿中網，乃自行將之取下帶回等語（見原審卷第57頁）及於原審97年度審易字第195號審理中亦供稱：被告丙○○、乙○○並未參與偷鴿子的部分等語（見該卷97年3月14日準備程序筆錄），並參酌被告乙○○於96年7月25日下午，確實因替代役身分而前往大樹鄉公所簽到服役，有中華民國96年下半年職員簽到退簿影本1份在卷可憑（見原審卷第29頁），是被告丙○○、乙○○顯未與共犯吳安民前往山上抓取本案賽鴿等情，堪以認定。又被告乙○○、丙○○縱有聽從吳安民指示攜帶上開賽鴿前往大樹國小，惟以被告乙○○於案發當日白天尚且上班，暨被告丙○○係遲至當日晚間始前往共犯吳安民住處，業據共犯吳安民於原審審理中證稱：被告乙○○剛下班回來一段時間後，被告丙○○即前來找其等語在卷（見原審卷第59頁），可認其等係於共犯吳安民竊得該等賽鴿以後始與共犯吳安民接觸，亦無從據以推認被告丙○○、乙○○有何參與竊取賽鴿之行為；此外，復查無其他證據證明被告二人確有公訴人所指之竊盜犯行，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，而遽為不利於被告二人之認定。
㈡又被告丙○○雖亦依共犯吳安民之指示，搭載被告乙○○前
往大樹國小交鴿及取贖，而有參與取得贖款之客觀構成要件行為，且告訴人甲○○雖亦指稱：被告丙○○在機車上可以看見其與被告乙○○交鴿及取贖之動作等語，而被告丙○○於原審審理時亦供承：於吳安民拿出紙箱時，即已知悉箱內係裝著鴿子等事實（見原審卷第79頁）。惟衡以被告丙○○供稱：與共犯吳安民為友人，相識僅數月，不知吳安民之職業及有無飼養賽鴿，伊本身未飼養賽鴿，此外也無朋友飼養賽鴿等語（見原審卷第79、80頁），核與共犯吳安民證稱：
當時其只是叫丙○○騎車載乙○○過去，雖丙○○在旁有聽見其叫乙○○帶鴿子去大樹國小，並拿6,000元之話語，但因丙○○沒有養鴿，且個性老實，他聽不懂意思，所以他並未追問，且因其平常會叫丙○○載其去買東西，所以丙○○亦無何特別反應，即依其指示行事等情（見原審卷第71頁）相符；再參佐本件在大樹國小時，確係被告乙○○上前詢問告訴人是否要取回鴿子及收取贖款，被告丙○○僅是單純在旁等待、觀看；暨被告丙○○係在被告乙○○返家後始到場，並即經共犯吳安民指示搭載被告乙○○，亦與被告乙○○所供：伊於當日晚間返家，吳安民即指示伊將箱子拿到大樹國小，伊本來要自己去，剛好丙○○亦到伊住處，吳安民乃順道要丙○○載伊一起過去等語（見原審卷第82頁）吻合，是尚難僅以被告丙○○係恰巧抵達吳安民之住處後，因依吳安民之慣常指示而搭載被告乙○○前往他處，遽認其知情並參與恐嚇取財之犯行，是被告丙○○上開辯詞，尚堪採信。至於公訴人上訴意旨謂：以吳安民一人應無法同時竊取3隻鴿子，被告二人應有在旁協助云云，惟查，被告丙○○、乙○○二人既無積極證據足以證人有參與竊取系爭鴿子之事實，已如前述，則吳安民究係以何方法將系爭3隻賽鴿竊得，則屬另一回事；況且吳安民所竊取之鴿子係經馴養之賽鴿，本屬溫和且非龐大，於大樹鄉之山上竊取後而將置於機車置物箱內迅速帶回大樹鄉家中，亦非不可能，是公訴人上開指稱，容有誤解，一併敘明。
四、綜上，公訴人所舉上開證據，尚不足達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告丙○○、乙○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丙○○、乙○○有何公訴人所指之竊盜犯行，及被告丙○○有何公訴人所指之恐嚇取財犯行，依法自應就上開之罪嫌，分別為被告丙○○、乙○○無罪之諭知。
五、原審就此部分以不能證明被告丙○○、乙○○二人犯罪，而為被告丙○○、乙○○二人此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年8月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年8月21日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。