臺灣臺中地方法院90年度易字第2840號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院90年易字第2840號刑事判決

裁判日期：民國90年12月14日

裁判案由：賭博等

臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度易字第二八四О號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人謝旻達被告己○○選任辯護人 常照倫
張績寶右列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四二一九號、第六六○五號、第九九五○號），本院判決如左：
主文乙○○、己○○共同以賭博為常業，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣於另案（八十九年度易字第三七四三號）之賭博性電動機具「滿貫大亨麻將台」陸台（含ＩＣ板陸面）、「超八單機」陸台（含ＩＣ板陸面）、「撲克單機」陸台（含ＩＣ板陸面）及「七靶射擊」壹拾捌台（含ＩＣ板壹拾捌面）、賭資新台幣貳萬貳仟元、日報表陸張均沒收。
事實
一、乙○○及己○○二人均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未向相關主管機關申請辦理營利事業登記證，意圖營利並基於以賭博為常業之犯意，自八十九年八月一日起，在台中市○○區○○路三段一二一號其所經營之「蜜樂茶亭」後方之公眾得出入之場所，擺設如附表編號一號至六號所示之電動機具共三十六台，與不特定人賭博財物為常業，資以維生；其間並自同日起雇用丙○○（嗣到案後另結）擔任店長，面試新進店員，並分配工作項目等，以及分別自八十九年八月八日起、同年月十五日起、同年月十七日起，各以月薪新台幣（下同）二萬七千元、二萬九千元之代價，庚○○、丁○○、戊○○（均已另案審結）先後受僱於乙○○、己○○，並分別自受僱時起即基於與乙○○、己○○共同常業賭博之犯意聯絡，其中丁○○、戊○○在上址「蜜樂茶亭」內擔任開分、洗分等工作，庚○○則擔任操控進入擺設賭博機具房間之暗門開關、開分、洗分及兌換現金等工作。賭博方法為賭客將現金交付庚○○或丁○○、戊○○，按一比一之比例開分（即一元開一分），由賭客在電動機具上押注分數賭博並累積分數，再以累積之分數向庚○○依同比例換取現金，如未押中則失分，賭資則由丙○○轉交己○○及乙○○取得。嗣於八十九年八月十七日晚間七時五十分許，適有賭客 黃裕豐 正在上址以前揭「七靶射擊」賭博性電動機具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得賭博性電動機具「滿貫大亨麻將台」六台（含ＩＣ板六面）、「超八單機」六台（含ＩＣ板六面）、「撲克單機」六台（含ＩＣ板六面）、「七靶射擊」十八台（含ＩＣ板十八面）、賭資二萬二千元，及己○○、乙○○所有之日報表六張，惟於本院審理共犯庚○○、丁○○、戊○○等人賭博案時，始查悉上情。
二、案經台灣臺中地方法院移送臺灣臺中地方法院檢察署及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○、己○○二人均矢口否認有何前揭犯行，被告乙○○辯稱：雖曾答允與己○○合夥經營茶室，並先由其拿出三十萬元租房子、買設備等情，但聲明要經市政府許可後才參與投資，而己○○竟搶先營業，且伊另有工作，故並未參與經營電子遊戲場業及賭博犯行云云；被告己○○則辯稱：伊僅是借錢三十萬元予乙○○經營蜜樂茶亭，完全沒有參與經營，實際負責人係乙○○，且該店為警查獲後，係丙○○通知伊到派出所轉知庚○○說乙○○要其頂替為負責人，伊並非負責人亦未參與賭博犯行云云。
二、經查：㈠右揭犯罪事實，業據證人庚○○、丁○○、戊○○、甲○○分別於偵查中證述甚
明，其中證人庚○○復與被告己○○於偵查中對質，證人庚○○仍當庭堅指被告己○○係負責人不移；且證人庚○○亦於本院審理時當庭與被告乙○○、己○○二人對質，並證稱：「我與乙○○是高職同學，他叫我去當掛名老闆，月薪三萬多，還有一些津貼，乙○○告訴我說是朋友拿錢要開店，要他幫忙找信的過的朋友當掛名老闆。」、「 小徐 即丙○○是乙○○找去的，因我未從事過服務業，都是小徐教我的，己○○約一星期去五天，在現場己○○都會指揮小徐和我。」、「她（指己○○）有託人拿二千元給我，該人並跟我說己○○叫我扛下來當負責人。」等語（見本院九十年十一月二日審理筆錄），核與被告乙○○到庭自承：由己○○拿三十萬元給我去租房子，說好要一起經營電子遊戲機；又當時他（指庚○○）沒有工作，我告訴他到店裡看看，他是我高中同學，我帶他去找己○○；由丙○○培訓工作人員，且與己○○先講好先買好電動遊戲機，再培訓工作人員等語（見本院九十年十月十九日審理筆錄）相符，亦與被告己○○到庭自承：「我提供三十萬元給乙○○與我共同經營蜜樂茶亭，我知道茶亭內部有電動玩具等語」（見本院九十年九月十九日審理筆錄）、「丙○○要我買茶水去派出所安撫庚○○等人，並託人進去告訴庚○○要他頂替當負責人。」等語（見本院九十年十月五日審理筆錄）、「我確實有問過庚○○機台顧客消費情形。」等語（見本院九十年十一月二日審理筆錄）大致相符；顯見被告乙○○既明知被告己○○欲從事賭博之電動玩具生意，仍為其租屋，並找尋助手以經營該行業，竟辯稱不知她搶先營業及另有工作云云，當係卸責之詞，不足採信；至於被告己○○既自承借錢予被告乙○○經營茶亭，恐日後無法取回所貸與之現金，乃於營業後亦到場查看，並明知有擺設電動玩具，竟辯稱不知該三十萬元被告乙○○如何使用，並未參與賭博云云，顯與常情有違，自難採信。
㈡又證人丁○○亦到庭與被告乙○○、己○○二人對質，並稱：蜜樂茶亭負責人係
己○○，是庚○○告訴我的，己○○有在擺設機台處了解過程及把玩機台等語（見本院九十年十一月三十日審理筆錄），核與其在偵查中所稱當時己○○在茶亭我有看過等語（見偵查卷第一二二頁）大致相符，且與證人丁○○另案於偵審中所供述之情節亦大致相符；再者，被告己○○於本院另案（即八十九年易字第三七四三號）作證時，竟證稱：不知拿三十萬元之「 阿榮 」真實姓名，僅是到茶亭看「阿榮」是否真的在做生意，有無擺設電動玩具我不知道，根本不能過問店裡的事云云，亦與其於本院審理時所供述：我知道茶亭內有電動玩具等語不符，顯見被告己○○於另案作證之際，即急於撇清自己有涉案之嫌，所為陳述自難採信。
㈢又同案被告丙○○於偵查中供稱：我當時是幫乙○○營業，其間有一位綽號「姐
仔」成年女子幫忙營業，己○○常常在茶亭內幫忙，我只知她叫「 姐仔 」等語（見偵查卷第八十頁、第八十八頁反面），復與證人戊○○、甲○○於偵查中所述情形大致相符，而被告乙○○復自承丙○○、庚○○二人均係由其介紹予己○○，幫其工作等語，則被告乙○○、己○○二人相互推諉對方為茶亭負責人云云，應係圖卸之詞，皆難採信。
㈣再者，被告乙○○確有出面向 葉寶輝 承租使用台中市○○區○○路三段一二一號
及一二三號一樓房屋，並於本案為警查獲後，由被告乙○○與屋主解約並賠償等情，業據被告乙○○自承在卷，並有該房屋契約書及解約和解書影本附卷可稽。此外，該「蜜樂茶亭」所使用電話，亦係由庚○○出名申裝使用等情，亦有台灣中區電信分公司北台中營運處函在卷可查，足徵證人庚○○前揭所證述由己○○委託乙○○找一位信的過的朋友來作名義負責人等情，應屬真實。又證人庚○○、丁○○、戊○○與被告乙○○、己○○二人共同賭博之犯行，業據台灣高等法院台中分院判處罪刑確定在案，有該判決書在卷可考，且有於另案扣案之賭博性電動機具「滿貫大亨麻將台」六台（含ＩＣ板六面）、「超八單機」六台（含ＩＣ板六面）、「撲克單機」六台（含ＩＣ板六面）、「七靶射擊」十八台（含ＩＣ板十八面）、賭資二萬二千元、日報表六張及台中市警察局第五分局臨檢紀錄表、現場圖、現場照片影本六張附於該卷可資佐證。
㈤綜上所述，被告乙○○、己○○二人空言否認並所為上開辯解，無非卸責之詞，
均不足採信，其二人既有事先商議，復由被告乙○○找人協助，被告己○○出資，則其二人共同經營「蜜樂茶亭」擺設賭博性電動機具與人賭博之事證明確，被告二人右揭犯行均堪認定。
三、查電子遊藝場業管理條例於八十九年二月三日經總統公布施行，於同年月五日生效，該條例第一條明示：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例」，足見其立法目的之一即在於管理電子遊戲場業。而所謂電子遊戲場業，依該條例第二條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，此由經濟部八十九年六月三十日經八九商字第八九○一八五三六號函示自明。再者，依該條例第十六條之規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第二十八條規定處行為人新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置者仍屬之。是如係在自己經營之非電子遊戲場業之營業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第三條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第十五條之規定，仍應辦理營利事業登記證後始得營業。亦即所謂電子遊藝場業，僅須有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之（該條例第二條），至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，應非所問。從而在非電子遊戲場業之營業場所（如便利超商、保齡球館、泡沫紅茶店、撞球場、檳榔攤‧‧‧等），附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第十五條之規定辦理營利事業登記證後始得擺設，否則，仍應依該條例二十二條論罰。蓋依該條例第二十八條規定，提供非電子遊戲場業之其他營利事業之營業場所予他人擺設電子遊戲機仍須處罰，如非電子遊戲場業之營利事業人，自行在該營業場所擺設電子遊戲機，未經依法登記而不予處罰，顯然輕重失衡，當非該條例管理電子遊戲場業之立法意旨。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內，電子遊戲場業管理條例第十五條、第三條、第四條第一項分別定有明文。雖同條例第四條第二項規定電子遊戲機不得有賭博之設計及裝置，並分類為益智類、鋼珠類、娛樂類。然此僅係規範電子遊戲機不得有賭博之設計及裝置，並非有賭博之設計及裝置即非屬電子遊戲機，此參諸同條例第四條第一項關於電子遊戲機之定義，僅排除未具影像、圖案，僅供兒童騎乘之機種即明。參諸經濟部依電子遊戲場業管理條例第四條第三項規定訂定之電子遊戲機分類標準第二條第三款第三目所定之娛樂類電子遊戲機係「其操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑証或作為轉押注使用者屬之」，此即與一般所謂「電動賭博機具」特徵相符。足見電子遊戲場業管理條例第四條並未認有賭博之設計及裝置之電子遊戲機，非屬電子遊戲機。再觀諸電子遊戲場業管理條例第七條所定電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機，電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。凡違反同條例第七條第一項之規定者，依同條例第二十二條第三項處負責人或行為人新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。可知未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機僅屬不得陳列、使用之非法電子遊戲機，並非不屬電子遊戲機，其陳列、使用非法電子遊戲機業者，亦未被排除而認其非屬電子遊戲場業者。又同條例第二十一條更明定電子遊戲場業不得設置電子遊戲場業管理條例施行前已公告查禁之電子遊戲機供人娛樂。違反者依同條例第三十五條處罰鍰，並撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，併將其機具沒入銷燬，其涉有賭博嫌疑者移送司法機關依法辦理。益徵有賭博之設計及裝置之遊戲機仍屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機。從而，有賭博之設計及裝置之遊戲機，只要係利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，且無未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者之情形，即屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，與其是否有賭博之設計及裝置無關。如認賭博性電子遊戲機非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，則必產生未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記之業者設置經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機時，應依電子遊戲場業管理條例第二十二條論罪科刑，反而設置賭博性電子遊戲機供人賭博時，不得依電子遊戲場業管理條例論罪科刑。尤其在刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪時，更將產生未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記證之業者設置經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機時，應依電子遊戲場業管理條例第二十二條論罪科刑（刑責較重），反而設置未經中央主管機關評鑑分類及公告之賭博性電子遊戲機供人賭博時，僅依刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪論罪科刑（刑責較輕）之不公平現象。
四、按刑法上所謂之常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參見最高法院八十五年度台上字第五一○號判例意旨）。 玆查 ，被告乙○○、己○○二人在台中市○○區○○○路○○○號所經營之「蜜樂茶亭」公眾得出入之場所，擺設賭博性電動機具，供賭客與賭博性電動機具對賭財物，而其上開場所所設置之賭博性電動機具之數量高達三十六台，且二十四小時營業，其經營頗具規模，其等顯以賭博為常業，並賴以維生無訛，故核被告乙○○、己○○二人所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告乙○○、己○○均未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記，即經營電子遊戲場業之行為，另違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條規定處斷。被告乙○○、己○○間就前開二罪之犯行部分，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人係以設置電動機具作為達其與不特定人賭博財物目的之手段，其等所犯上開二罪，有手段目的之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重依刑法第二百六十七條之常業賭博罪論處。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、均為該「蜜樂茶亭」之負責人，其經營時間之長短、所設置電子遊戲機之數量高達三十六台，情節非輕，及被告等均未能坦承犯行猶飾詞狡辯之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準（按被告二人行為後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，該法條並修正公布為兩項，並於九十年一月十日公布，於同年月十二日生效施行，刑法第二條第一項所謂法律變更，係指有關論罪科刑所適用法律之一切刑罰法律變更而言，且所謂變更係指修正、廢止或另定特別法，是該第四十一條內容既有變更，且與本件被告得易科罰金有關，自應認係法律變更，則經比較新舊法之規定，新法並無不利被告，自應逕適用新法，附此敘明）。
五、扣於另案（八十九年度易字第三七四三號）之賭博性電動機具「滿貫大亨麻將台」六台（含ＩＣ板六面）、「超八單機」六台（含ＩＣ板六面）、「撲克單機」六台（含ＩＣ板六面）、「七靶射擊」十八台（含ＩＣ板十八面），均係當場賭博之器具；而賭資二萬二千元、則係在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收之。又扣於該另案之日報表六張既為被告己○○及乙○○所有，且係供被告二人共犯常業賭博罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。且上開扣於另案之物品，雖已於另案諭知沒收確定，惟共犯者間應沒收與得沒收之物，均應或均得於各該共犯之判決罪刑中依法宣告沒收（最高法院五十年台上字第八二五號判例要旨參考），附此敘明。
六、至於被告丙○○部分俟其到案後另結。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十四日
臺灣臺中地方法院刑事第七庭
法官夏一峯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十年十二月十四日電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。