臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第132號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第132號刑事判決

裁判日期：民國108年04月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第132號上訴人即被告 林義傑 選任辯護人 張庭禎 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2178號中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15456號、第17057號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林義傑明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，為下列犯行：
㈠ 徐紹衷 於民國106年5月31日下午4時31分許，以門號0000000
000號行動電話之LINE通訊軟體與林義傑聯繫，表示欲向林義傑購毒，惟其前往臺中市○區○○路○○○號林義傑租屋處時，未見林義傑使用之機車，即於同日下午5時35分許，至附近臺中市○區○○路○○○號OK便利商店前，以公用電話0000000000號撥打林義傑使用之門號0000000000號行動電話與林義傑聯繫，林義傑隨即返回上開租屋處，交付第一級毒品海洛因1包給徐紹衷，並向徐紹衷收取新臺幣（下同）1,000元而交易成功。
㈡徐紹衷於106年6月8日下午，前往林義傑上開租屋處，欲向
林義傑購買第一級毒品海洛因，於同日下午4時11分許，抵達林義傑上開租屋處樓下時，發覺林義傑使用之機車停放在樓下，隨即自上開租屋處1樓咖啡廳旁之側門走樓梯上樓，進入林義傑上開租屋處，向林義傑表示欲購買海洛因，林義傑即交付第一級毒品海洛因1包給徐紹衷，並向徐紹衷收取1,000元而交易成功。徐紹衷取得上開海洛因後，隨即在林義傑上開租屋處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次（徐紹衷施用毒品部分，由檢察官另為緩起訴處分）。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被告林義傑（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第83頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於原審及本院審理時就前開犯罪事實均坦承不諱，核與
證人徐紹衷於警詢及偵訊時所述情節相符（偵1535卷第13至
16、47頁），並有被告使用之門號0000000000號行動電話申登人資料、上網歷程、徐紹衷使用之門號0000000000號行動電話上網歷程、雙向通聯紀錄、徐紹衷於106年5月31日及同年6月8日向被告購毒之IP基地台移動路線圖在卷為憑，且徐紹衷於106年6月8日向被告購得海洛因後即當場在被告居所施用，同日經警採驗尿液呈嗎啡陽性反應，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第3189號為緩起訴處分，有該案緩起訴處分書附卷可稽（偵10302卷第105至106頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者徐紹衷並非至親，亦無特殊情誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再親自出面將毒品海洛因交付徐紹衷並收取價金，且依被告於原審供承：我販賣海洛因的利潤是賺取自己施用的部分等語（原審卷第56頁反面、95頁反面），可見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告2次販賣海洛因犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一
級毒品，不得持有、販賣，核被告如犯罪事實欄一㈠及一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告2次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第46
80號判決判處有期徒刑8年確定；又因施用第一、二級毒品案件，經同法院以97年度訴字第866號判決判處有期徒刑11月、6月確定；上開3罪經同法院以97年度聲字第3027號裁定定應執行有期徒刑9年2月確定，被告入監執行後，於104年8月17日因縮短刑期假釋出監，迄106年1月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（本院卷第41至60頁）。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘罰金刑部分經本院審酌被告犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故就所犯2罪之法定本刑為罰金刑部分，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨）。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。否則，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院105年度台上字第924號、106年度台上字第902號、第2980號判決意旨）。本件被告雖於原審供稱其販賣之海洛因係向 林東勳 所購買（原審卷第57頁），惟經原審法院向臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑警大隊）函詢有無因被告之供述而查獲上手林東勳，臺灣臺中地方檢察署函覆：本件並未因被告之供述查獲上手林東勳等語；臺中市刑警大隊則函覆：被告供稱毒品來源係向林東勳、 廖顯修 、綽號「 照哥 」等人分別購買，本大隊僅查獲廖顯修涉嫌販賣毒品，並未查獲林東勳等語，有臺灣臺中地方檢察署107年10月12日中檢 宏恭 107偵1535字第1079090940號函、臺中市刑警大隊107年10月15日中市警刑四字第1070041581號函可稽（原審卷第87至88頁），可見檢警並無因被告供出毒品來源而查獲林東勳販毒情事。至於上開臺中市刑警大隊函文中提及警方有依被告供述而查獲廖顯修涉嫌販賣毒品一情，經查，廖顯修為警查獲涉嫌販賣海洛因給被告之時間為106年10月12日，時序已在被告本案106年5月31日、106年6月8日販賣海洛因犯行之後，此觀臺中市刑警大隊移送犯罪嫌疑人廖顯修之刑事案件移送書即明（原審卷第80至85頁），可見廖顯修並非被告本案之毒品來源。依上說明，被告並不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨）。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為2次販賣第一級毒品犯行，雖無視國家杜絕毒品危害之禁令而應予非難，惟被告販賣之對象、次數及交易金額均少，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重大，若概以上開法定刑論處實屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，故就被告所犯販賣第一級毒品2罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並就法定本刑為罰金刑部分，依法先加後減之。
㈤原審以被告如犯罪事實欄一㈠及一㈡所示販賣第一級毒品犯
行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌前揭包括酌減事由之情狀，並參酌被告有違反毒品危害防制條例、強盜、竊盜、搶奪等前科，本案因貪圖販賣毒品之利潤，未能正視販賣毒品所帶來之危害以致觸犯重典，販賣所得共計2,000元，暨被告犯後態度良好，具有悔意等一切情狀，就所犯販賣第一級毒品2罪各均量處有期徒刑15年2月，並考量被告現年00歲，若法院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會，而定其應執行有期徒刑15年6月，以期兼顧對於被告之警示及更生，且就沒收部分敘明：
1.被告各次販毒所得均未扣案，復查無過苛調節條款之適用，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
2.被告用以聯繫徐紹衷之門號0000000000號行動電話（含搭配使用之門號晶片卡）雖為被告所有，業據被告於原審準備程序中供述明確（原審卷第56頁反面），然上開行動電話及門號晶片卡並未扣案，為免將來執行困難，且宣告沒收亦欠缺刑法上之重要性，爰不另為沒收之諭知。
3.扣案之粉末狀物品3包及碎塊狀物品3包，送驗均檢出海洛因成分，驗餘淨重合計1.34公克，有法務部調查局106年9月18日調科壹字第10623021870號濫用藥物實驗室鑑定書可憑（原審卷第89-1頁），該等海洛因為被告施用海洛因後所剩餘，且被告於106年6月8日係販賣海洛因給徐紹衷後始自行施用海洛因，業據被告供述在卷（原審卷第95頁反面），扣案之海洛因自應於被告所犯施用第一級毒品犯行中宣告沒收銷燬，而上開海洛因業經臺灣臺中地方法院於106年度訴字第2603號被告施用毒品案件判決宣告沒收銷燬，有該案判決書可參（原審卷第62至64頁），故不另為沒收銷燬之諭知。
㈥原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明認
定之證據及理由，經核於法並無違誤，其科刑時審酌之前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑皆符合公平正義及比例原則，並無量刑過重之情形。被告上訴意旨請求於法定刑度內再予減輕其刑云云，然查本件已有適用刑法第59條規定對被告酌減其刑，且別無其他減刑事由存在，業據本院說明如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官柯志民法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國108年4月24日附表：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及原審所處之刑（含沒收）│├──┼──────┼─────────────────┤│1│如犯罪事實欄│林義傑販賣第一級毒品，累犯，處有期│││一㈠所載│徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼──────┼─────────────────┤│2│如犯罪事實欄│林義傑販賣第一級毒品，累犯，處有期│││一㈡所載│徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│└──┴──────┴─────────────────┘