裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2482號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2482號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現羈押在臺灣臺中看守所）選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2993號中華民國98年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第12006、11506號、98年度毒偵字第1954號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分，均撤銷。
乙○○兩次販賣第二級毒品，均累犯，每次各處有期徒刑柒年壹月。未扣案因販賣兩次第二級毒品所得計新臺幣肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之三星牌行動電話機具壹支、0000000000號SIM卡及0000000000號SIM卡各壹片，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。主刑部分應執行有期徒刑玖年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定強制戒治，執行至89年6月21日停止戒治並付保護管束，於89年12月13日保護管束期滿視為執行完畢。其於強制戒治執行完畢後5年內即93年間，又因施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院95年度訴緝字第16號案分別判處有期徒刑8月、4月，減為有期徒刑4月、2月，定應執行刑為有期徒刑5月確定。於95年間，再因施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院96年度訴字第20號案分別判處有期徒刑8月、4月，減刑為有期徒刑4月、2月，並定應執行刑為有期徒刑5月確定。兩案接續執行，於96年12月3日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品及藥事法所規定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓、施用，竟於下列時間、地點，為下列之行為：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於98年3月16日上午9時24分許， 張建德 以其持用之0000000000號行動電話，撥打乙○○所有持用之0000000000號行動電話（此電話之SIM卡係插在其所有之三星牌行動電話機具內使用），聯絡購買甲基安非他命事宜，約隔1、2小時，張建德即抵達約定之南投縣○○鎮○○里○○路○○號乙○○住處前，由乙○○販賣甲基安非他命一包予張建德，並收取新臺幣（下同）2000元之價金。
㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於98年4月3日上午11時55分許，張建德以其持用之0000000000號行動電話，撥打乙○○所有持用之0000000000號行動電話（此電話之SIM卡係插在同上之三星牌行動電話機具內使用），聯絡購買甲基安非他命事宜，張建德隨即抵達約定之乙○○前揭住處內，由乙○○販賣甲基安非他命一包予張建德，並收取2000元之價金。
㈢、基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月24日晚上7、8時許，在其前揭住處，轉讓微量之甲基安非他命(約可吸用三、四口之數量)予 鍾東吉 施用。
㈣、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月26日前2、3日某時，在其前揭住處，以燒烤加熱海洛因再吸用其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。
㈤、嗣於98年5月5日上午9時30分許，在金門縣海關處，經警拘獲。並於檢察官偵訊及原審、本院審理中均自白轉讓甲基安非他命予鍾東吉部分。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺中縣警察局豐原分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人鍾東吉於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人張建德、鍾東吉、丁○○於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且其中張建德、丁○○，已於原審審理中經交互詰問，自均具有證據能力。
三、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。本件被告與證人張建德通話之監聽譯文，被告與辯護人均表示不爭執，自有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、有罪部分認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告轉讓甲基安他命予鍾東吉部分：
㈠、被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均自白不諱，此有各該筆錄在卷可佐。
㈡、證人鍾東吉於98年4月29日在警詢、檢察官偵訊中均證稱：「98年4月24日，被告叫我去他住處載他去搭飛機，我去到他的住處大概是下午，他晚上大概7、8時許，在他的住處，將安非他命放在玻璃球內，讓我自己燒烤施用，他有先將安非他命燒熔化，之後讓我自己去施用，他給我的量大概可以讓我施用三、四口」等語（參第3011號偵卷第39、64頁筆錄）。
二、被告施用海洛因部分：
㈠、被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均自白不諱，此有各該筆錄在卷可佐。
㈡、98年7月3日警察採被告毛髮送鑑定結果，判定於三個月內曾經使用過海洛因，此有臺中縣警察局豐原分局偵查隊委託尿液（毛髮）代號、真實姓名對照表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之毛髮檢驗結果報告等資料附卷可稽（參原審卷第144-149頁）
三、被告兩次販賣甲基安非他命予張建德部分：
㈠、訊據被告乙○○，其固坦承0000000000、0000000000號行動電話係其所有並持用，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予張建德兩次之行為，於原審並辯稱：98年3月16日、98年4月3日張建德是去伊住處找伊拿安眠藥，這兩次張建德都有向伊討毒品，有一次伊有拿海洛因及甲基安非他命送他，另一次伊只有拿甲基安非他命送他等語（參原審卷第111頁筆錄）。另辯護人辯護稱：被告因有腦神經衰弱的毛病，長期在 陳耀宗 診所、 謝明哲 診所治療，並服用有助安定神經、幫助睡眠之藥物，因張建德母親罹患癌症，醫生開的處方用安眠藥劑量不足，醫師又不願多開該類藥物給張建德母親服用，被告才會分別向該二家診所拿取藥物，再轉售給張建德等語。
㈡、經查：⒈證人張建德於98年4月29日在檢察官偵訊中具結證稱：「（
問：你施用的安非他命、海洛因何來？）我是向乙○○購買的」、「（問：如何與他聯絡購買毒品？）我以我的0000000000號電話撥打他的0000000000號電話」、「（問：98年4月3日上午11時55分48秒，你曾用0000000000和乙○○的0000000000號電話通話，該次是否向他購買毒品？）這次是向他購買安非他命，是我打給他，我向他買2000元的安非他命，他用夾鏈袋包一包安非他命，大概可以施用二、三次，我們是約在他的住處前面見面，他的住址大概是南投縣○○鎮○○路，詳細門牌號碼我不知道，是平房，那天剛好他家門口做喪事，人很多，所以他就開門讓我進去，在門口將毒品拿給我，我當場交2000元給他」、「（問：提示98年3月16日9時24分24秒0000000000號與0000000000號電話通訊監察譯文，該次你是打電話給誰做何事？)我是打給乙○○，我是買安非他命，這次也是買2000元的安非他命，他給我一小包安非他命，這次也是在他家住處門口，不過是在外面，他將一小包安非他命交給我，我將2000元交給他，也是我打給他的」、「（問：0000000000號電話是乙○○在使用？）是的，因為他常在換電話」、「（問：該次譯文裡面，他會用另外一支電話打給你，叫你都打另外一支，是代表何意？）是指以後如果我要找他買毒品的話，就打另一支電話，就是後來0000000000這支電話」、「（問：你們通話後，過了多久，你向他購得安非他命？）大概是1、2小時後」、「（問：關於指證乙○○有販賣安非他命二次給你，所述是否實在？）是的」、「（問：這兩次安非他命販賣，你都有錢給他？）是的，安非他命我都施用完了」等語（參第3011號偵卷第57-60頁筆錄）。
⒉被告供稱0000000000、0000000000號SIM卡均係其所有，並
先後將之插在同一支三星廠牌行動電話機具上使用（參本院卷第80頁筆錄）。而該二支行動電話之監聽譯文顯示：①於98年3月16上午9時24分許，張建德（B）以0000000000號行動電話撥入被告（A）使用之0000000000號行動電話，雙方對話內容為「B：我要下去了，跟上一次一樣！A：好，我等一下會用另外一支電話打，你不要接，你以後打那支。B：我不要接，我晚一點再回那個，就是我要到了。A：好。」，②於98年4月3日上午11時55分許，張建德（B）以0000000000號行動電話撥入被告（A）使用之0000000000號行動電話，雙方對話內容為「A：門口很多人，怎麼辦？B：沒關係，那些都不認識的，你有認識嗎？A：有阿，你機車停下來，直接走進來，我在門內拿給你，不要在外面拿。B：好啦。」，此有通訊監察書（參原審卷第85-91頁）及監聽譯文(參警卷第38頁)在卷可佐。
⒊由上開被告自承有兩次交付毒品予張建德之供詞，與張建德
明確證述有向被告購買兩次甲基安非他命，及渠二人見面前以簡單、暗示、彼此會意、唯恐遭人看見之電話聯絡內容，足證被告確有為犯罪事實欄一㈠、㈡所示兩次販賣甲基安非他命予張建德之行為。
⒋雖然①證人張建德嗣於原審審理中具結證稱：因為我母親癌
症末期，睡不著，而醫院開給我母親的安眠藥量不夠，我才託被告為我買安眠藥，98年3月16日、98年4月3日我是去被告住處向被告拿安眠藥，每次都有付被告2000元，並有私下跟被告討甲基安非他命，被告就給我一小包用透明夾鏈袋裝著的甲基安非他命，並沒有跟我收錢等語(參原審卷第106-111頁筆錄)。②竹山陳耀宗診所函覆本院：「病患乙○○於98年2月9日、98年3月10日、98年4月11日分別來本診所就診，主訴症狀為失眠，所拿藥品為安眠藥，每次開給一個月份45顆，每天吃1.5顆」，竹山謝明哲診所函覆本院記載：「患者乙○○在98年2至4月間確實曾於本診所看診，病症為精神官能症，有拿藥，每次30天份量共60顆，睡前服用兩顆」（參本院卷第95-96頁）。惟依目前健保制度至醫療院所取藥極為容易，且自付額甚少，被告都可至二家診所取得安眠藥，張建德母親若因一家醫院給的安眠藥量不夠，自可如被告一樣至其他醫院診所診療拿藥，既安全又省錢，豈有自己每次花費2000元向被告購買安眠藥之理，況被告自己既患有失眠症、精神官能症而就醫吃藥，若其果將至診所取得之安眠藥轉售給張建德，則其自己的用藥需求怎麼辦？又因法律禁止政府查緝，致毒品取得不易價錢較安眠藥昂貴許多，為何被告每次賣安眠藥給張建德要2000元，卻免費贈送毒品。
本院因認證人張建德在原審之證述違反經驗法則，應僅係迴護被告之詞，不足採信。
⒌被告既否認有為前揭販賣兩次甲基安非他命之行為，亦無法
查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與前揭證人張建德並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣甲基安非他命予其之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告前揭所辯僅係卸責之詞，不足憑採。
四、綜上，被告如犯罪事實欄所載之轉讓甲基非他命予鍾東吉一次、施用海洛因一次、販賣甲基安非他命予張建德兩次之行為，事證均已明確，犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。⑵犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，從而，就販賣第二級毒品罪部份，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
二、被告於89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣南投地法院裁定強制戒治，執行至89年6月21日停止戒治並付保護管束，於89年12月13日保護管束期滿視為執行完畢，其於強制戒治執行完畢後5年內即93年間，又因施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院95年度訴緝字第16號案分別判處有期徒刑8月、4月，減為有期徒刑4月、2月，定應執行刑為有期徒刑5月乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告於前揭強制戒治執行完畢迄本件施用第一級毒品海洛因之時間，雖已逾5年。惟按現行毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。是以被告本件施用海洛因之行為，仍應追訴科罰。
三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（參最高法院82年度台上字第2259號判決）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（參最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決）。
四、核被告所為，就犯罪事實欄一㈠㈡部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄一㈢部分所為，因其轉讓之甲基安非他命數量僅可吸用約3、4口，顯未達淨重10公克以上，故係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就犯罪事實欄一㈣部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又①被告因販賣、轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命，及因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣第二級毒品、轉讓禁藥、施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告兩次販賣第二級毒品、一次轉讓禁藥、一次施用第一級毒品之行為，均係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。③被告於93年間曾犯施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院95年度訴緝字第16號案分別判處有期徒刑8月、4月，減為有期徒刑4月、2月，定應執行刑為有期徒刑5月確定，於95年間，再犯施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院96年度訴字第20號案分別判處有期徒刑8月、4月，減刑為有期徒刑4月、2月，並定應執行刑為有期徒刑5月確定，兩案接續執行，於96年12月3日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯四罪除販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分外，其他刑罰均應加重其刑。④前揭毒品危害防制條例修正時，並增訂17條第2項之規定，其內容為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。而按刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。本件被告轉讓甲基安非他命之一個行為，要屬同時觸犯犯罪構成要件不同之毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，僅因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用，其仍屬犯毒品危害防制條例第8條第2項之規定無疑，且如轉讓之第二級毒品數量達淨重10公克以上（93年1月7日公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定），依毒品危害防制條例第8條第6項分則加重結果，其法定最重本刑為有期徒刑為7年6月，顯較藥事法第83條第1項之法定最重本刑有期徒刑7年為重，自應適用毒品危害防制條例第8條第2項、第6項規定，則被告於轉讓數量10公克以上之甲基安非他命而適用毒品危害防制條例論處時，其於偵審中自白，可依該條例第17條第2項減刑，若謂轉讓甲基安非他命數量少於10公克，而依藥事法論處時，其於偵審中自白，反不得依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，其輕重失衡，顯非妥適（參臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會彙編第514-527頁）。是以本件被告轉讓甲基安非他命部分，雖適用藥事法論處，其於偵審中自白，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。⑤被告轉讓禁藥部分，刑之加減，應先加後減之。⑥雖然被告於警詢及檢察官偵訊中供稱其毒品的來源是戊○○，臺中市警察局第三分局亦於98年8月19日查獲戊○○涉嫌販賣毒品（參原審卷第70頁臺中市警察局第三分局中分三偵字第09800020591號刑事案件報告書）。惟被告於警局指認之戊○○為「00年0月00日出生、身分證統一編號Z000000000號」之人（參警卷第22頁），而前揭查獲之戊○○係「00年0月0日出生，身分證統一編號Z000000000號」之人（參原審卷第70頁）。於99年3月15日在本院審理中，被移送之證人戊○○具結證稱：「（問：妳是有賣安非他命或是海洛因，有賣過幾次給乙○○？）我沒有販賣，我已經被羈押快一年了，我也是因為毒品被羈押的」、「（問：是否有在98年4月18日左右，有賣海洛因或是安非他命好幾次給乙○○？）沒有這回事」，被告供稱：「（問：對證人戊○○證述，有無意見？）沒意見」、「（問：你是否有向戊○○買過安非他命或者海洛因？）只有過一次，但這是合夥買的，我是透過戊○○買過一次，是合資一起購買安非他命的」、「（問：你為何在警局有指認是向戊○○買過二十多次毒品，並有指認相片，對此有無意見？）我在警局所講的戊○○，不是在庭的戊○○這一位」、「（問：當初所指的戊○○，是否就是在庭的戊○○？）不是這一位」、「（問：當初，你所指認的口卡片，是否就是要指在庭這戊○○這一位？）是要指認這一個，我沒有認識其他的戊○○」（參本院卷第149-150頁筆錄）。被移送之戊○○係於98年8月19日販賣海洛因予 洪裕欽 ，適經警員 何星毅 等人上前盤查，洪裕欽情急之下將所購得之海洛因一包丟棄地上，而經警查獲，此經原審法院98年度訴字第3520號判決記載明確（參本院卷第174頁）。綜上足徵被告於警、偵訊中指認之上手戊○○，是否為警察移送之戊○○，已有疑義，且縱係此被移送之戊○○，然被告與證人戊○○均陳稱彼此並無毒品交易，戊○○該被查獲案件之毒品交易對象亦非被告，是以被移送之戊○○並非被告販賣及轉讓甲基安非命、施用海洛因之毒品來源，故被告所犯四罪，均非能依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告所為不符合供出毒品來源，因而破獲之規定，原審判決卻適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就所犯四罪均減輕其刑，即有未合。被告提起上訴，就販賣甲基安非他命部分，仍執前揭辯詞否認犯罪，請求諭知無罪判決，就轉讓甲基安非他命及施用海洛因部分，請求從輕量刑，雖均無理由，然因原審判決有前開可議之處，本院自得將原審判決此部分予以撤銷改判。爰審酌本件被告兩次販賣甲基安非他命均量微價低，一次轉讓甲基安非他命數量亦少，均情節不重，惟所為均助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害非輕，且一再施用毒品，悔意不堅，及犯後對轉讓甲基安非他命、施用海洛因部分坦承不諱之態度，對販賣甲基安非他命仍否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑。另沒收部分：①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，是以被告販賣兩次第二級毒品之所得計4000元，均應依該條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②未扣案之三星牌行動電話機具一支，及0000000000、0000000000號SIM卡均係被告所有，此經被告 陳明 在卷，並分別為供本件兩次販賣甲基安非他命所用之物（電話機具及0000000000號SIM卡係供98年3月16日該次販賣甲基安非他命所用，電話機具及0000000000號SIM卡係供98年4月3日該次販賣甲基安非他命所用），此經本院查證屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
肆、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告乙○○與綽號「過敏」之不詳姓名成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於97年8月中旬，由購毒者丁○○與「過敏」聯絡後，雙方約在臺中縣大里市○○○路某OK便利商店前見面，「過敏」即指示乙○○開白色福特自用小客車至約定處帶丁○○至前揭地點與「過敏」會合，丁○○即將購買海洛因一錢之價金2萬2000元及甲基安非他命半錢之價金6000元交予乙○○，並由乙○○將「過敏」所交付之海洛因一錢及甲基安非他命半錢出售予丁○○，乙○○即以此方式與「過敏」共同出售海洛因與甲基安非他命予丁○○既遂。因認被告上開行為涉有毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一級及第二級毒品之罪嫌云云。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例)。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度台上字第6750號判決）。
三、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人丁○○於警詢及檢察官偵訊中之證述為其主要依據。然本院訊之被告乙○○，其堅詞否認有為此部分販賣甲基安非他命及海洛因之行為，辯稱：伊並不認識丁○○，丁○○係因自身被訴販賣毒品案件，為邀減刑而為不實之證述等語。
四、經查：
㈠、證人丁○○①於98年4月21日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：販賣毒品上手的部分，是在哪裡跟他們買的？）我是去嘉義買的，有一次是在臺中縣、市○○○○○路要接中投公路的附近，向綽號過敏的男子買的，當初是透過中間人 阿彬 ，我錢是交給過敏，阿彬有在場，他是開白色的車子，不曉得是TOYOTA或NISSAN廠牌的車子，那次我買了2萬2000元的一錢海洛因，6000元半錢的安非他命，這次只有我一個人去」等語(參第3011號偵卷第20頁筆錄)，②於98年5月6日在警詢中證稱：「因為我販賣毒品遭警方查獲，要出面接受警方製作指證筆錄供出毒品上游，我的毒品上游是住在竹山綽號阿彬的男子」、「（問：你於臺中地檢署所作筆錄中稱曾至臺中與綽號阿彬男子進行毒品交易，請詳述交易情形？）我至臺中交易那次，時間是97年8月大概是十幾號的晚上22點左右，詳細的日期我不太記得了，那天我是要跟綽號過敏男子交易，我們約在臺中縣大里市○○○路○○○○號的OK便利商店交易，後來因為綽號過敏男子找不到路，由我今天在臺中縣警察局豐原分局所看到的那個乙○○負責帶路，○○○鄉○○○路下的丁臺路口附近與過敏會合，然後由我拿2萬8000元給乙○○，透過他跟過敏購買一錢的海洛因（2萬2000元）跟半錢（6000元）的安非他命，我拿給他錢之後，他隨後就把毒品交給我」、「我之前原本都是直接跟過敏連絡，然後直接到嘉義與他交易毒品，98年8月十幾號那次交易，過敏說他人在臺中，然後我們才用電話聯絡，因為過敏臺中的路不熟，所以才透過乙○○來進行交易」、「（問：現在警方提供乙○○使用之車輛車號00-0000白色轎車，是否為97年8月中旬乙○○與你進行毒品交易時所駕駛之車輛？）答：是的」（參警卷第23-25頁筆錄），③於98年5月6日檢察官偵訊中具結證稱：「（問：你是在何時、地，向乙○○購買何種毒品？）97年8月中旬晚上10時許，我在中投公路、文心南路口的附近的一家OK便利商店，我是向他買一錢的海洛因及半錢的安非他命，一錢的海洛因大概是2萬2000元，半錢的安非他命大概是6000元，我們是在便利商店見面後，我開車跟乙○○的車，到中投公路上，與綽號過敏之男子會合，是在霧峰中投公路下丁臺路的路口，過敏之男子自己開一臺車，我錢是直接交給乙○○，後來過了3、40秒，乙○○就將毒品交給我，我們就各自離開」、「（問：你跟乙○○購買還是跟過敏之人購買？)我是跟過敏以電話聯繫，過敏說他人在臺中，因為他臺中不熟，過敏就說要找人來帶我，後來就是找乙○○，是過敏叫我在大里市○○○路的OK便利商店等，他說有一個人會過去那邊帶我，後來我在便利商店外面等，乙○○就開一臺白色的福特的自小客車過來，問我是否是眼鏡仔，我說是，他就說是過敏叫他來帶我的，我就跟他走」、「（問：提示警察蒐證照片，H8-4688號自小客車，是否是乙○○當天駕駛的車子？）是的，因為他車子後面的燈比較特殊的關係，我記得很清楚」、「我本身涉嫌販賣毒品，我已經承認犯罪，並且供出上手乙○○，也已經查獲，希望可以獲得減刑」等語（參第12006號偵卷第16-18頁筆錄，④於98年10月14日在原審審理中具結證稱：「（問：你何時開始跟過敏購買毒品？）97年5月底時開始跟他購買，買到他被抓時，約97年8、9月時」、「（問：你有跟被告購買過毒品嗎？)我與被告不熟，我跟過敏聯絡的，到最後我要拿毒品時，是被告出現的，只有一次，其他沒有」、「過敏說他人在臺中，路不熟，到最後一直約，也不知道約在什麼地方，最後約在中投公路下面就是大里市○○○路○○○○號OK便利商店前等，後來就是被告開車出現，被告下車叫我跟他的車走，然後我就開車跟在他的車後面走，就上中投走到接近丁臺路的交流道下匝道，走到丁臺路口，被告車子停下來，被告下車跑過來說錢交給他，東西他丟給我，當時很緊張，只有十幾秒的時間，我就將2萬8000元的現金丟給被告，被告則丟用夾鏈袋裝著的毒品給我，海洛因跟甲基安非他命都有，因為我之前就有跟過敏聯絡好了，我那陣子都是隔二、三天就坐野雞車或火車到嘉義找過敏拿毒品，所以交易條件大家都很熟」、「（問：那天到底有無看到過敏？）沒有」、「（問：如果這樣被告為何不要在OK便利商店前，直接將毒品交給你，而要跑一段路到丁臺路口才跟你交易？）我不知道為什麼」、「（問：過敏只有說他會叫人拿東西給你，有無說要叫誰拿給你？）沒有」、「我是在中投公路上跟被告的車時，有看到過敏的車子（黑色的CERFIRO），當時我正用電話跟過敏聯絡，過敏說他朋友會處理給我，並叫我跟被告的車，之後我就跟被告的車，沒有再注意過敏的車」、「（問：你剛說乙○○交付毒品給你，是○○○鄉○○○路與丁臺路口，這地點有無看到過敏？）沒有，只有在中投公路上跟被告車子時，有看到過敏的車」、「（問：你在OK便利商店只有見到被告，而沒有見到過敏是嗎？）是」等語（參原審卷第111-114頁筆錄)。
㈡、綜析證人丁○○上開證詞內容，其於①中稱：「當初是透過中間人阿彬，我錢是交給過敏，阿彬有在場，他是開白色的車子，不曉得是TOYOTA或NISSAN廠牌的車子」等語，惟嗣於②③④中改稱：錢是交給被告，被告所駕車輛為如警察蒐證照片所示之H8-4688號自小客車（為FORD廠牌天王星車系，參警卷第28頁下方照片）等語。茲因金錢交付為毒品交易之核心行為，證人對此應不至於記憶模糊而說錯，而其卻有前後不同之陳述。FORD廠牌天王星車系為往年常見通俗車款，應不至於與TOYOTA或NISSAN廠牌車輛混淆誤認，且觀之照片所示之H8-4688號自小客車，尾燈亦為原廠配備普通型式，未有證人所言「比較特殊」之處。「大里市○○○路○○○○號OK便利商店」，為幹道旁醒目之角間便利超商（參警卷第26頁照片)，販毒者「過敏」縱有不熟臺中路況之情形，稍加打探，對該處明顯地點應能輕易尋得，是否有必要大費周章、另行安排與丁○○並不熟識之被告出面交易毒品，徒增交易之風險、複雜與不確定性，實有可疑。證人丁○○既已經由被告帶路與過敏會合，則當由過敏與丁○○直接交易毒品即可，何須輾轉透過被告完成交易。被告既已駕車抵達大里市○○○路○○○○號OK便利商店前與丁○○會合，理當就地收錢給貨完成交易即可，被告何須多事再將丁○○帶○○○鄉○○○路下之丁臺路口第二現場完成交易。本院認證人丁○○之歷次證詞或前後所述不一，或與常理有違，而有瑕疵。
㈢、公訴人於本院聲請訊問綽號也叫過敏之丙○○，惟99年3月25日在本院審理中證人丁○○具結證稱：「伊之前所說的過敏，不是這位丙○○」（參本院卷第151頁背面筆錄），證人丙○○具結證稱：「伊不認識丁○○，對被告沒有印象」（參本院卷第153頁筆錄）。
㈣、綜上，公訴人認被告於前揭時地販賣海洛因及甲基安非他命予丁○○部分，除證人丁○○有瑕疵之證述外，並無其他證據可資證明，依前揭最高法院判例、判決意旨，此部分即應為被告有利之認定。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之此部分犯行，原審以不能證明被告犯罪為由，就此部分諭知被告無罪之判決，並無不合，檢察官上訴意旨，仍執詞指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第10條第1項、第17條第2項、19條第1項、第23條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年4月22日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國99年4月22日