裁判字號：臺灣臺東地方法院88年重訴字第52號民事判決
裁判日期：民國89年11月21日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺東地方法院民事判決八十八年度重訴字第五二號
原告丙○○訴訟代理人 蕭芳芳 律師被告乙○○住
甲○○住共同訴訟代理人 吳漢成 律師右當事人間確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主文被告乙○○與甲○○間於民國八十八年十月八日至九十一年十月七日間就坐落台東市○○段第九○一、第九○一之二、第九七○、第九七○之四、第九七○之五、第九七○之六、第九七○之七、第九七○之八地號土地所為債權額新台幣壹仟萬元之最高限額抵押權設定之行為應予撤銷。
被告乙○○應將右開土地，於八十八年十月十四日經台東縣台東地政事務所以東地所字第一一九二九○號收件，民國八十八年十月十四日所為新台幣壹仟萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：
（一）被告甲○○之妻即訴外人張 郭金鶯 自民國（下同）八十年間迄八十七年二月十日止，陸續向原告借款，同時交付由被告甲○○簽發之支票，然屆期均未獲支付，嗣於八十七年二月十日被告甲○○夫婦共同簽發面額七百十萬元未載到期日並免除拒絕證書之本票一紙交付原告，用以償付先前之借款，詎原告向被告甲○○夫婦提示，未獲付款，原告依法向鈞院聲請本票裁定，經鈞院以八十八年度票字第九八五號准予裁定，並業於八十八年月十七日確定，此有民事裁定及裁定確定證明書足稽。
（二）被告甲○○於接獲上開本票裁定並知該裁定業已確定，即將受強制執行之際，意圖損害原告之債權，而與其姪女乙○○成立虛偽不實假債權，並據以就被告甲○○所有坐落台東市○○段第九○一、第九○一之二、第九七○、第九七○之四、第九七○之五、第九七○之六、第九七○之七、第九七○之八地號土地（下稱系爭土地）共同設定第二順位一千萬元最高限額抵押權，並據以向地政機關辦理登記。
（三）參諸系爭不動產上第一順位抵押權人台東市信用合作社所設定之最高限額抵押權僅五十萬元，而被告間所設定之最高限額抵押權權利價值竟高達一千萬元，且被告間又為親戚，金額又異常之高，故被告顯應就該變態事實負舉證債權存在之責任，倘未能舉證證明其原因關係及資金流程，則懇請鈞院賜判決如訴之聲明。
（四）確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院四十二年台上字第一七○號著有判例。本件被告二人提出協議書一紙，略謂其債權為保證人之代償請求權，參前判例所示，茲請求被告就以下事實負舉證責任：
１‧就訴外人 張林 阿招因擔任甲○○、 張郭金鸞 向台東區中小企業銀行股份有限公司（下稱台東企銀）借款之保證人，其借款暨保證契約書。
２‧台東企銀應其所允，究竟撤封甲○○何筆土地而設定最高限額一千萬元抵押
權？
（五）依一般經驗法則，保證人通常會行使先訴抗辯權，亦即倘得知債務人尚有財產足供清償債務之際，請求債權人先行查封拍賣債務人之財產惟恐不及，焉有先行容許債權人查封自己土地，爾後再向債務人行使代償請求權，負擔債務人資力不足之危險？況被告甲○○明知其所有系爭土地，原告業已取得本票裁定執行名義並已確定之後，始由其姪女被告乙○○設定一千萬元最高限額抵押權，其用意在詐害原告之七百十萬元債權，並足以損害一般債權人，即包括台東企銀之債權。
（六）原告起訴前曾於八十八年十二月七日上午十點相約被告甲○○之妻張郭金鸞前往蕭芳芳律師事務所商談償債方案，張郭金鸞當時表示設定一千萬元最高限額抵押權之舉，係其姪女為保住系爭土地，其與夫婿全然不知，亦證該協議書之當事人並無意思表示之合致，故被告雖辯稱其主債權為保證人之代償請求權，然其借款暨保證契約係存在於甲○○夫婦與 張林阿招 之間，其以事後通謀而虛偽協議書將代償債權轉讓予被告乙○○，雖具有權利行使之外觀，然設定之時間既在對被告甲○○取得本票裁定確定後，將受強制執行之際，設定之目的又以損害一般債權人之債權為主要目的，則依民法第一百四十八條既違反誠實信用原則，自不發生行使權利及履行義務之效力，其行使權利之行為不發生當事人所期望發生的效果，故被告間之設定最高限額抵押權行為自不發生原有之效力，自應予以塗銷。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）原告在起訴狀中即已提及「詐害債權」，雖未具體指明為民法第二百四十四條，然請求權基礎不以具體指明何法條條號為必要，故尚無何訴之變更可言。退萬步言之，倘鈞院認原告於起訴時未以「詐害債權」為請求權基礎，惟依八十九年二月九日新修正之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求基礎事實同一者」及第七款「不甚礙被告之防禦及訴訟終結」得為訴之變更，原告亦可變更訴訟標的為民法第二百四十四條第一項如八十九年九月二十一日準備書狀（三）所載。
（二）債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其詐害行為致陷於無資力為限，最高法院七十六年度台上字第二○七一號著有判例，故被告抗辯尚有兩筆土地未經設定抵押權，顯無理由。
（三）原起訴狀訴之聲明第二項原載十筆土地，嗣發現被告間就其中第九七○之二號、第九八四之二號兩筆土地並未設定一千萬元最高限額抵押權，爰更正之，先予敘明。
（四）被告甲○○提出其與其嫂嫂張林阿招所簽立之協議書，主張張林阿招因擔任被告甲○○夫婦之連帶保證人遭台東企銀查封財產，故依將來之保證人代償請求權為債權，設定一千萬元最高限額抵押權，並無詐害債權云云。惟查，法諺，任何人不得以大於前手之權利轉讓他人。縱張林阿招依民法第七百四十九條因保證人代被告甲○○清償債務後取得債權人即台東企銀對甲○○之債權，然其仍屬「繼受取得」，被告甲○○尚且不能就原有舊債務再於事後設定抵押權予台東企銀；自台東企銀繼受取得債權之張林阿招何能為之？況被告甲○○接獲原告對其所發七百一十萬元本票裁定並明知該裁定已確定後，就台東企銀之原有舊圖避債務，與其嫂嫂張林阿招共同意圖損害一般債權人之債權，而故為設定一千萬元高額之最高限額抵押權，其雖為有償行為，然其如前所述是屬「舊債務新擔保」。本件被告乙○○為甲○○夫婦之姪女，雙方間並無任何債權債務關係，卻利用被告甲○○與其嫂張林阿招兩人與台東企銀間之債務，共同意圖避免原告之強制執行，以日後即將發生之代償請求權為債權，讓與於被告乙○○，而與被告甲○○設定一千萬元之最高限額抵押權，彼等於行為時均明知有損害於原告已裁定確定之本票債權，故受益人張林阿招及被告乙○○於受益時均明知其情事，故爰依民法第二百四十四條第二項規定，聲請鈞院撤銷該抵押權設定行為，故被告自應依更正後訴之聲明第二項將系爭八筆土地之抵押權登記塗銷。
（五）況依最高限額抵押權之性質，係抵押人與抵押權人間就一主債務設定抵押權，被告 張林招 將其對被告甲○○之債權（註：為一尚未發生之債權）虛構讓與於被告乙○○，而被告乙○○與被告甲○○間根本無任何債權債務關係，卻巧妙連結乙○○之母張林阿招與被告甲○○與台東企銀之債務，利用最高限額代償抵押權之「將來發生債務」亦在擔保之列之特性，而於原告即將強制執行之際，故以親戚間之虛偽設定抵押權之行為，使原告實現債權之希望落空，退萬步言之，倘鈞院認為原告就兩名共同被告「行為時明知有損害債權」之內心事實難以證明，然由客觀外在事實：即設定系爭抵押權之時點、對象及原告甲○○與被告乙○○間並無任何債權債務關係，均足顯示甲○○夫婦、張林阿招、乙○○所為，係典型之「脫產行為」，亦屬違反民法第一百四十八條之誠實信用原則，自不應發生其原有法律行為之效力，而應予以塗銷。
（六）原告於起訴之初，原以共同被告間乃通謀之虛偽意思表示為原訴訟標的請求確認其間所擔保之債權不存在，「對於現有債務，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押權之行為，既己不復有所得，即無對價關係，自屬無償行為，如有害及債權者，債權人得依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷之」高等法院五十四年度台上字八三五號、五十八年度台上字第二三八號判決均有相同意旨。本件被告甲○○提出協議書，主張張林阿招因代甲○○清償債務後而取得台東企銀對甲○○之債權依民法第七百四十九條代償請求權是屬法定債之移轉，惟仍屬「繼受取得」甲○○對台東企銀之舊債務，參前判決意旨，被告甲○○對台東企銀，尚且不能就舊債務再設定抵押權，更遑論嗣對繼受取得債權之張林阿招，自亦不得再設定抵押權，此乃因債務人不復有所得，即無對價關係，是屬無償行為，故倘張林阿招本人與被告甲○○間設定一千萬元最高限額抵押權，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定聲請撤銷。惟張林阿招本人將其對甲○○之債權讓與於其女兒被告乙○○，並據以設定一千萬元最高額抵押權，須審究的是在抵押人甲○○與抵押人乙○○間是否有對價關係？簡言之，債務人即被告甲○○分其現有財產，然卻未得有相當之對價，自生資力減少之結果，原告之本票債權早己裁定確定即將受強制執行之際，因被告甲○○之設定一千萬元最高限額抵押權之行為，致有履行不能或困難之情形，應認係因該行為而受損害，自得聲請鈞院撤銷之。
三、證據：提出本票裁定及裁定確定證明書、土地登記簿謄本影本各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）被告於系爭土地上設定最高限額抵押權，有與第三人張林阿招一併書立之協議書足證。
（二）查本件原告起訴狀所述係確認抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷之；依其起訴狀及準備狀所述內容之訴訟標的並無民法第二百四十四條之詐害債權，再查卷內各次庭期原告亦未曾主張詐害債權，後忽然又主張詐害債權，顯係訴之變更或追加，而原告前次庭訊稱於八十九年四月十日準備狀(一)內第三段業已主張民法第一百四十八條違反誠實信用原則，亦即屬已主張詐害債權，顯有誤會。職此，被告在此再次表明，不同意原告此部分之變更追加，以免延宕訴訟。
（三）次查訴外人張林阿招因擔保甲○○、 張郭金鶯 向台東企銀借款之連帶保證人，嗣因甲○○、張郭金鶯積欠本息未繳，台東企銀為受圓滿追償，並未先向主債務人扣押強制執行，反而先向連帶保證人之張林阿招之財產聲請假扣押，此有 鈞長 去函台東企銀詢問後，該行於八十九年六月十五日陳報狀所附之借據二紙及假扣押裁定、執行各二件附卷可參(八十八執全字第一六一號、一六三號)，故張林阿招確實因而遭受池魚之殃，雙方會同前往台東企銀尋找承辦人協調，得到該行允諾先就主債務人張郭金鶯及其配偶即被告甲○○之財產先行執行，如有不足始由前開假扣押張林阿招之財產續行追償，是本件最高限額抵押即係在此基礎原因下設定，並非虛偽債權。
（四）又依協議書內容以觀其擔保之主債權因台東企銀執行案之拍賣程序尚未終結致無法確定，故先行以一千萬元為上限，但亦同時協議將來以張林阿招實際代償之金額為抵押權擔保之債權額，故此一抵押權並無不當。詳言之，徜張郭金鶯在此之前已完全清償台東企銀，台東企銀必須要撤銷對張林阿招之假扣押，則張林阿招並無代償之金額，表示抵押權擔保之主債權等於零，依協議書內容約定張林阿招必須在數日內即塗銷，似此來違反誠信？
（五）至於被告張林阿招將此一代償請求權讓予乙○○，此乃當事人自由，其基礎原因既為實在，原告憑何爭執？
（六）再者，被告甲○○並非將名下所有財產均設定抵押權予乙○○，尚有其他財產並未設定抵押權予被告乙○○，如台東市○○段第九七○之二地號面積達五二三七平方公尺、光公告現值即三百四十萬四千五十元；又九八四之二地號，面積亦達一八二一平方公尺公告現值亦達一百四十二萬元，二筆土地之公告現值合計四百八十二萬四千元，依社會通念知公告現值與市價相差為四倍到五倍不等，目前縱使不動產不景氣，假設降為三倍，上開二筆土地市值亦達一千五百萬元，此二筆土地均可供原告追償，足為原告債權清償；乃原告捨此不為，竟提起無謂之本訴，實屬訴訟浪費。
（六）綜上，本件被告並無虛偽設定抵押權之情事，更無違反誠信之可言。
三、證據：協議書、本院八十八年度全字第一六五號裁定及八十八年度全字第一六七號裁定影本各一份。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度全字第一六五、一六七號執行卷宗，並函台東區中小企業銀行股份有限公司調閱以 張久芳 、 張林紅鶯 為借款人由張林阿招擔任保證人之借據資料及本院八十八年度執全字第一六一號、一六三號撤銷不動產查封資料。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。此民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴確認被告乙○○與甲○○間就系爭土地最高限額抵押權所共同擔保之債權不存在，嗣則變更訴之聲明為撤銷被告乙○○與甲○○間就系爭土地之最高限額抵押權設定行為，兩者間請求之基礎事實同一，雖被告反對原告為訴之變更，然依據首揭法條，原告訴之變更仍屬合法，合先敘明。
二、原告主張被告甲○○之妻即訴外人張郭金鶯因陸續向原告借款，同時交付由被告甲○○簽發之支票，然屆期均未獲支付，嗣後被告甲○○夫婦共同簽發面額七百十萬元本票一紙交付原告用以支付借款，詎原告向被告甲○○夫婦提示，未獲付款，原告依法向本院聲請本票裁定，經本院裁定准許確定。因被告辯稱訴外人張林阿招代被告甲○○清償台東企銀之債務後而取得台東企銀對甲○○之債權，並將債權讓與被告乙○○，復據以就被告甲○○所有系爭土地，共同設定第二順位一千萬元最高限額抵押權後向地政機關辦理登記。被告甲○○將系爭土地設定第二順位一千萬元最高限額抵押權，未有相當之對價，自生資力減少之結果，致有履行不能或困難之情形，應認原告之債權係因被告之抵押設定行為而受損害，為此請求撤銷被告乙○○與甲○○間就系爭土地一千萬元最高限額抵押權設定行為並塗銷抵押權登記。被告則以被告甲○○並非將名下所有財產均設定抵押權予乙○○，尚有其他財產並未設定抵押權予被告乙○○，如台東市○○段第九七○之二地號面積達五二三七平方公尺、公告現值即三百四十萬四千零五十元；又九八四之二地號，面積亦達一八二一平方公尺土地公告現值亦達一百四十二萬元，二筆土地之公告現值合計四百八十二萬四千元，依社會通念上開二筆土地市值應有一千五百萬元，此二筆土地均可供原告追償，足為原告債權清償等語置辯。
三、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第一項定有明文。又「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」最高法院五十一年台上字第三五二八號著有判例可資參照。
四、本件原告主張因被告甲○○簽發與原告之本票未獲付款，原告依法向本院聲請本票裁定，並經裁定准許確定。被告抗辯訴外人張林阿招代被告甲○○清償對於台東企銀債務後而取得台東企銀對甲○○之債權，並將債權讓與被告乙○○，且據以就被告甲○○所有系爭土地設定第二順位一千萬元最高限額抵押權，並向地政機關辦理登記，為被告所不爭執。依據前揭判例之意旨，被告乙○○對被告甲○○固先有債權之存在而於事後為抵押權之設定行為者，兩者間並無對價關係，應屬無償行為。被告雖抗辯稱被告甲○○尚有台東市○○段第九七○之二地號面積達五二三七平方公尺、公告現值三百四十萬四千五十元之土地及同地段九八四之二地號，面積一八二一平方公尺，公告現值一百四十二萬元土地未設定抵押權予被告乙○○，二筆土地之公告現值合計四百八十二萬四千元，依社會通念市價為一千五百萬元，此二筆土地均可供原告追償，並未害及被告債權云云。然民法第二百四十四條第一項所謂有害債權，係指債務人之行為，足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權不能受完全之清償而言。被告固然尚有台東市○○段第九七○之二及九八四之二地號土地所有權之資力，然經核其公告現值合計僅四百八十二萬四千元，尚不足原告七百十萬元之債權額，至上開二筆土地之市價為何，亦係隨經濟繁榮與否而有所變動，客觀上原告之債權仍有不能受完全清償之虞，故難謂本件情形被告就既有之債權無償設定抵押權之行為未害及原告債權之理。
五、綜上所述，被告乙○○對被告甲○○就既有之債權事後為抵押權之設定行為，兩者間無對價關係，係無償行為，並害及原告之債權等情既經認定。從而原告請求撤銷被告乙○○與甲○○間於民國八十八年十月八日至九十一年十月七日間就系爭土地所為債權額一千萬元之最高限額抵押權設定之行為。並塗銷被告乙○○就系爭土地，於八十八年十月十四日經台東縣台東地政事務所以東地所字第一一九二九○號收件，民國八十八年十月十四日所為新台幣一千萬元最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決無影響，無庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項、判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十一日
臺灣臺東地方法院民事庭~B法官黃莉莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十一月二十二日~B法院書記官彭添財