裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2690號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2690號上訴人即被告 陳金勇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第2008號，中華民國103年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第3833號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳金勇前有下列犯罪執行記錄：(一)民國89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第2207號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月2日執行完畢，並由臺灣士林地方法院以89年度毒偵字第2693號為不起訴處分確定；(二)90年間因施用第二級毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第158號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以90年度毒聲字第
304號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續戒治之必要，於90年11月28日釋放並付保護管束，於91年3月4日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢；上開施用第二級毒品及持有第一級毒品犯行，並經同法院以90年度簡字第273號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，嗣與另案應執行殘刑有期徒刑2年1月28日接續執行，於93年6月2日縮短刑期執行完畢（於本案不構成累犯）；(三)95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第11號判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；96年間因贓物案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第114號判處有期徒刑3月確定；96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度上訴字第2669號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，上訴後，經最高法院以97年度台上字第177號駁回上訴確定；上開各罪刑及裁定減刑後所處之刑，經本院以98年度聲字第1351號裁定應執行有期徒刑4年確定；(四)96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1138號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；96年間因竊盜、偽造文書等案件，經同法院以96年度易字第281號判處有期徒刑4月、8月、8月，應執行有期徒刑9月確定；上開各罪嗣經裁定減刑，並由臺灣士林地方法院以97年度聲字第1077號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，並與前揭
（三）所示應執行有期徒刑4年接續執行，於100年7月18日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣於101年3月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以執行論（於本案構成累犯）。
二、陳金勇於上揭(一)所示觀察、勒戒執行完畢後5年內，犯施用第二級毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院科刑處罰後，復基於施用第二級毒品之犯意，於102年8月29日晚間10時許，在臺北市○○區○○街○○○號3樓住所內，將甲基安非他命置於玻璃球內，並點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，施用第二級甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於同年月31日上午8時許，在桃園市○○路上其所承租駕駛之自用小客車內，將海洛因摻入香菸內，並點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於102年8月31日下午2時許，為警在桃園縣○○鄉○○街○○○○○號查獲，經其同意為警採集尿液，送驗結果呈甲基安非他命、海洛因代謝物嗎啡陽性反應。
三、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告陳金勇及檢察官就下列各項被告以外之人於審判外所為書面陳述之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之4及第159條之5規定，下列各項書面陳述均有證據能力。
二、訊據被告固坦承於102年8月29日晚間10時許在上址住所甲基安非他命之事實，惟矢口否認有於102年8月31日在桃園市○○路上其所承租駕駛之自用小客車內施用海洛因之犯行，辯稱：我於102年8月29日在家施用甲基安非他命及海洛因後，出門去桃園縣○○鄉○○街○○○號之5被警察查獲，我被帶到派出所警察有問我還有去哪裡，我說有去經國路等地，警察問我有沒有抽菸，我說有，所以筆錄就寫成那樣云云。經查：
(一)被告於警詢時供述：伊於102年8月31日上午8時許在桃園市○○路上其所承租之自用小客車內吸食海洛因，伊都將海洛因磨成粉狀放入香菸內，然後點燃吸食等語（102年毒偵字第3833號卷第10頁），並於偵查中供稱：最近一次是昨天（指8月31日）早上8時許，在桃園市○○路路邊的車上施用海洛因，捲煙施用；伊於8月29日晚上10時，在士林住處施用安非他命（應指甲基安非他命），是放在玻璃球燒烤吸食等語（同上偵卷第118頁），復於原審準備程序及審理時供述：我坦承起訴所載犯罪事實，我有於102年8月29日在上址住所內，以玻璃球熱燒烤之方式，施用甲基安非他命1次，並於同年月31日在桃園市○○路上所承租之自用小客車內，以抽香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次等語（原審卷第
88、89、90頁），且被告經警查獲於102年8月31日下午3時50分許，員警採集其尿液經送鑑定，結果呈甲基安非他命海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表（代碼G0000000）、查獲照片、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年9月14日濫用藥物檢驗報告（報告序號：新店-21）在卷可稽（見偵查卷第46、47、103至115、140頁）。
(二)被告於本院審理時雖翻異前詞，否認有於102年8月31日上午
8時許在桃園市○○路上其所承租之自用小客車內吸食海洛因，並辯稱：警詢時警察一開始問我怎麼施用海洛因，我的回答是說我剛開始施用海洛因的方式是以捲煙方式施用，但不是說這次云云，惟與警詢筆錄所載「（你最後一次於何時？何地？施用毒品？施用何種毒品？）102年8月31日8時許在桃園市○○路上，在我所承租的自小客車內吸食第一級毒品海洛因。（你以何種方式吸食第一級毒品海洛因？...）我都將海洛因磨成粉狀放入香菸內，然後點燃吸食等語（同上偵卷第10頁），顯不相符，且上開警詢筆錄係員警製作完畢經被告閱覽無誤後簽名捺印確認，此觀之警詢筆錄最末頁之記載即明（同上卷第11頁背面），倘若被告警詢時並未供述曾於102年8月31日上午8時許在桃園市○○路之承租汽車上施用海洛因，何以被告於閱覽警詢筆錄時並未當場向員警提出爭執，其仍於偵查及原審時均坦承有於102年8月31日上
午8時許在桃園市○○路上其所承租之自用小客車內吸食海洛因之事實，並未向檢察官或原審法官指稱上開警詢筆錄記載與其陳述內容不符之情形，被告於本院審理時始空言辯稱：警詢時我的回答是說我剛開始施用海洛因的方式是以捲煙方式施用，但不是說這次云云，有違常情，不足採信。再參諸海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第0000000號函述綦詳；被告於102年8月31日下午3時50分許，員警採集其尿液送驗結果既有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，應可推認本件被告施用第一毒品海洛因之時間係在被告於102年8月31日下
午3時50分許為警採尿前回溯26小時內某時點，茲被告於警詢、偵查及原審供述其於102年8月31日上午8時許在桃園市○○路上其所承租之自用小客車內吸食海洛因等語，與一般人體施用海洛因代謝之平均可檢出時限26小時內，足徵被告上開警、偵訊及原審時自白102年8月31日上午8時許有施用海洛因乙節，核與事實相符，堪予採信。至被告於本院審理時辯稱：伊是102年8月29日晚間10時在家施用甲基安非他命及海洛因云云，依被告供述施用海洛因時間為102年8月29日晚間10時許，距本件採尿時間102年8月31日下午3時50分許，已逾一般人體施用海洛因代謝之平均可檢出之時限26小時，倘被告於102年8月29日晚間10時有施用海洛因，依上開說明，其尿液能否於超過26小時之後再驗出海洛因代謝物嗎啡，即有疑義，是被告辯稱102年8月29日晚間10時許有施用海洛因云云，尚難認與事實相符，由此可徵被告於本院審理中所辯102年8月31日上午8時許未施用海洛因云云，應係卸責之詞，殊難採信。
(三)被告另辯稱：我在原審要陳述的時候，好像檢察官還是法官有說我如果堅持這樣講的話還要多一條，所以我會怕；檢察官詢問我的時候我要把施用方式跟他講，但他說我如果說我是把兩樣毒品摻在一起施用，檢察官問我為什麼在警詢筆錄沒有這樣講，他說這樣講會多一條犯罪行為云云。然查，倘被告上開供述情節屬實，應係檢察官或法官於原審以被告曾於警詢時供稱有於102年8月31日上午8時許在桃園市○○路上其所承租之自用小客車內吸食海洛因等語，及偵查中供稱伊於8月29日晚上10時，在士林住處施用安非他命（應指甲基安非他命）等語，告知被告如其所述102年8月29日晚間10時許亦有同時施用海洛因，則被告除102年8月29日施用甲基安非命及102年8月31日施用海洛因之犯行外，可能另於102年8月29日涉嫌施用海洛因犯行，進而再向被告確認是否仍繼續為此陳述，則檢察官或法官所為上開告知、詢問，自難認係恐嚇、威脅、暴力、利誘、詐欺或其他不正之方法，況被告於原審時供述有於102年8月31日上午8時許在桃園市○○路上其所承租之自用小客車內吸食海洛因等情，亦與其於警詢、偵查筆錄供述內容及濫用藥物檢驗報告結果相符，俱徵被告原審供述102年8月31日上午8時許施用海洛因，應係出於其自己自由意思所為之陳述，並與客觀事實相符，自得採為認定犯罪事實所憑之證據，是被告此部分辯解，亦難作為其有利之認定。綜上各情，被告確於102年8月29日晚間10時許，在上址住所內，將甲基安非他命置於玻璃球內，並點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，施用甲基安非他命，另基於施用第一級毒品之犯意，於同年月31日上午8時許，在桃園市○○路上其所承租駕駛之自用小客車內，將海洛因摻入香菸內，並點燃香菸吸食之方式，施用海洛因等犯行，均堪認定。復查，被告前有如事實欄所載觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內犯施用第二級毒品罪並經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治暨科刑處罰等紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，足認被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。
(四)綜上，被告上開所辯各節，並非足採，本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有海洛因，其施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，其施用之時間、地點及施用方式均不同，顯見犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度良好，兼衡其國中畢業之教育程度等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品、第一級毒品，分別判處有期徒刑7月、11月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴指稱伊於102年8月29日在家同時施用甲基安非他命及海洛因乙節，依上開說明，難認與事實相符，並非可採；另被告上訴指稱原審量刑過重部分，第查被告所犯施用第一級毒品罪、第二級毒品，分別為法定本刑6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑之罪，原判決已說明被告為累犯，及其如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，業如前述，並未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言，況被告前有事實欄所載之施用毒品犯罪科刑紀錄，足見被告並未戒除施用毒品之惡習，則原審就被告本次施用第二級毒品、第一級毒品犯行分別判處有期徒刑7月、11月，難認本案判決有量刑過重之情形。綜上所述，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國103年10月31日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官賴立旻中華民國103年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。