裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第65號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○（原名黃勝煜）選任辯護人 紀鎮南 律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1280號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9521號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國93年間，因妨害自由案件，經本院於94年6月1日以93年度上易字第1669號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，於94年7月22日易科罰金執行完畢。緣乙○○於93年12月間某日，在國道一號中山高速公路新竹交流道附近某處，以新臺幣（下同）15萬元代價，向自稱「劉先生」之姓名年籍不詳成年男子購買如附表一、二所示具殺傷力之改造手槍2支、具殺傷力之土造子彈13顆，附表
三、四所示不具殺傷力改造手槍1支、不具殺傷力土造子彈4顆，未經許可而持有如附表一、二所示具殺傷力改造手槍2支及具殺傷力土造子彈13顆。嗣於95年4月28日3時許，乙○○在其臺北市○○區○○○路○○○巷○○號13樓之2住處，應甲○○要求，將附表一編號㈡所示具殺傷力改造手槍1支及附表二所示具殺傷力土造子彈其中4顆及附表四所示不具殺傷力土造子彈4顆，出借予甲○○把玩（以上乙○○部分，業經原審法院判處罪刑確定），甲○○借得後，未經許可持有附表一編號㈡所示具殺傷力改造手槍1支及附表二所示具殺傷力土造子彈其中4顆。嗣於95年4月28日11時許，為警在上址當場查獲，並供出上揭槍彈來源，因而查獲乙○○。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審坦承不諱，且：
（一）經警在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號13樓之2執行搜索，於被告甲○○之房間內查扣改造手槍1支、土造子彈8顆、於乙○○房間查扣改造手槍2支、土造子彈9顆，有搜索扣押筆錄及照片在卷可稽（見第9521號偵查卷第16至27頁）。上開扣案改造手槍3支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，如附表一、三所載，有該局95年6月12日刑鑑字第0950064916號槍彈鑑定書附卷可稽（見第9521號偵查卷第83至90頁）；扣案土造子彈17顆，經該局鑑定結果，如附表二、四所載，有上開槍彈鑑定書及該局95年8月1日刑鑑字第0950105569號函（見第9521號偵查卷第187頁）在卷足憑。
（二）乙○○出借被告甲○○者，係第9521號偵查卷第27頁照片所示之槍、彈（即附表一編號㈡之改造手槍、及該照片所示查獲時為盒裝之子彈8顆）等情，據被告甲○○於偵查中陳述明確（見第9521號偵查卷第58頁）。該照片所示盒裝土造子彈8顆，於內政部警政署刑事警察局鑑定時，已與扣案其餘9顆土造子彈混合，再以彈頭直徑分類為：①直徑8.93mm子彈15顆、②直徑7.95mm土造子彈2顆，並加以試射鑑定（見第9521號偵查卷第64頁），致現已無從自扣案17顆土造子彈中，辨認並特定出扣案時盒裝8顆土造子彈。惟本案扣案土造子彈中，經試射鑑定結果，共有4顆子彈無殺傷力（如附表四），亦即被告甲○○持有之土造子彈8顆中，至少有4顆具殺傷力。既無卷存積極事證足認被告甲○○持有之8顆土造子彈中，有5顆以上具殺傷力，爰採最有利於被告甲○○之事實認定，認被告甲○○持有之8顆土造子彈中，僅4顆（即附表二其中4顆）具殺傷力。
（三）雖被告甲○○嗣於本院改稱：僅向乙○○上揭槍彈來看一下，旋為警查獲，尚不構成持有云云。然：按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言。被告甲○○於偵查時即自承：「之前聽說他（乙○○）有槍，當天凌晨3點回去，他到我房間與我聊天，我就問他槍有無帶著，他說在房間裡，我說能否借我看看，他就去拿給我看，是1個盒子裡面裝1把槍還有子彈。他拿給我之後就去睡覺，叫我不要拿出去，他叫我早上起床要上班時再還給他，早上快11點，我還在睡覺，警察就來敲門」（見第9521號偵查卷第58頁），可見被告甲○○雖持有該槍彈之時間僅有幾小時即為警查獲，但確於該段期間內將該槍彈置於自己實力支配之下。同案被告乙○○於本院亦以證人身分證稱：甲○○知道其有槍彈，向其借來看，其乃拿至甲○○房間內，想等待會兒睡起來再拿回來，後來朋友打電話來說有急事叫其出去，其剛下樓警察就來了等語（見本院卷第75頁反面），與前揭被告甲○○自白之情形相互一致，是被告甲○○確已以自己持有之意思，而於該段期間內該上揭槍彈置於自己實力支配之下，所辯並未持有云云，委無足採。至同案被告乙○○前於警詢、偵查時否認上開槍彈屬其所有，並否認出借予被告甲○○之詞，並不足採，而以嗣所承認出借甲○○之情合於事實，且乙○○亦因而經原審判處罪刑確定在案。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○事後所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法業經修正，自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
１刑法第55條於修正後已刪除牽連犯之規定，並於但書增訂
想像競合從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定後輕本刑以下之刑，但此為法理之明文化，非屬法律之變更，並無比較新舊法之問題。
２於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以
上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
３關於罰金易服勞役之規定，以本件所處之新臺幣3萬元，
依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，就原定數額提高為100倍折算1日，故應以銀元300元即新台幣900元，折算1日（未逾第42條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數）。修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算日」（未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數）。比較新舊法以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項之規定，定其折算標準。
（二）核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。其以一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪處斷。又被告甲○○於93年間，因妨害自由案件，經本院於94年6月1日以93年度上易字第1669號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，於94年7月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依法加重其刑。
（三）被告甲○○於警詢、偵查中坦承犯行，並供稱遭查獲之槍、彈係向乙○○所借得，檢察官亦依其指述將乙○○提起公訴。則被告甲○○於警詢及偵查中自白犯行，並供述所持有之全部槍砲、彈藥來源，因而查獲，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段及刑法第66條後段之規定，減輕其刑至3分之2，並依法先加後減之。
三、原審認被告甲○○所犯罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈數量及情節、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又以扣案如附表一編號㈡之改造手槍，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案被告持有之土造子彈，因試射擊發而失其違禁物之性質，不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官提起上訴，指摘原判決主文未諭知累犯，顯有未合云云，惟原判決於事實、理由及據上論斷欄，均已說明被告甲○○成立累犯，並引用刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，顯已斟酌被告甲○○為累犯之事實，僅於主文中有所脫漏而已。且嗣亦於96年1月15日就上開脫漏情形，予以裁定更正，應於主文罪名之後，增列「累犯」二字，有該更正裁定在卷可參。是檢察官執此為由，提起上訴，並無足採；被告甲○○上訴，否認持有云云，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林銓正法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國96年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────┐│附表一│├──┬──────┬────────────────┤│編號│槍枝管制編號│鑑定結果│├──┼──────┼────────────────┤│㈠│0000000000號│係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造││││之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機與撞││││針改造而成之改造手槍，機械性能良││││好，可擊發適用子彈，具殺傷力。│├──┼──────┼────────────────┤│㈡│0000000000號│係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製││││造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機與││││撞針而成之改造手槍，機械性能良好││││，可擊發適用子彈，具殺傷力。│└──┴──────┴────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表二│├──┬──────┬────────────────┤│編號│子彈類別│鑑定結果│├──┼──────┼────────────────┤│㈠│直徑約8.93㎜│係具金屬彈頭之土造子彈，經實際試│││彈頭之子彈12│射，可擊發，具殺傷力。│││顆││├──┼──────┼────────────────┤│㈡│直徑約7.95㎜│係具金屬彈頭之土造子彈，經實際試│││彈頭之子彈1│射，可擊發，具殺傷力。│││顆││└──┴──────┴────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表三│├──────┬───────────────────┤│槍枝管制編號│鑑定結果│├──────┼───────────────────┤│0000000000號│係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之│││槍枝換裝土造金屬槍管、保險鈕而成之改造│││手槍，經檢視，擊錘上具凹洞，致無法撞擊│││撞針，無法供擊發子彈使用，依現狀，不具│││殺傷力。│└──────┴───────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表四│├──┬──────┬────────────────┤│編號│子彈類別│鑑定結果│├──┼──────┼────────────────┤│㈠│直徑約8.93㎜│經實際試射，其中2顆雖可擊發，惟│││彈頭之子彈3│其發射動能甚微，不具殺傷力；其中│││顆│1顆無法擊發，不具殺傷力。│├──┼──────┼────────────────┤│㈡│直徑約7.95㎜│將實際試射，雖可擊發，惟其發射動│││彈頭之子彈1│能甚微，不具殺傷力。│││顆││└──┴──────┴────────────────┘