裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4728號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4728號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第900號，中華民國95年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度調偵字第280號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○為 莊麗萍 、 林美雲 2人之婆婆，詎於民國88年7月間，未經莊麗萍、林美雲同意以其等名義參加互助會，竟意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之概括犯意，向丁○○佯稱要介紹友人參與丁○○所成立之互助會（會期自88年7月10日至93年4月25日，連會首共73會、每會新臺幣1萬元，採內標制）後，即冒用莊麗萍、林美雲名義參與該互助會。並於89年3月25日及其後某不詳日期，連續以莊麗萍、林美雲名義填具標單，佯以莊麗萍、林美雲投標之意，並持以投標而行使之，致丁○○陷於錯誤，而交付甲○○○得標會款共新臺幣（下同）101萬元，足生損害於莊麗萍、林美雲及丁○○等人。嗣甲○○○自91年11月起未繳交會款，92年2月間，丁○○乃請求甲○○○給付積欠之會款，甲○○○即簽發本票24紙(面額共計121萬，含乙○○應付會款20萬元)以為搪塞後，潛逃無蹤，丁○○始知受騙。
二、案經丁○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1、2項定 有明 文。本件，告訴人丁○○、證人丙○○、莊麗萍、林美雲於偵查中之證言，雖係審判外之陳述，但經具結作證，並無不可信之情況，自得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○○於本院審理時否認上開犯行，辯稱：我有跟我媳婦講，她們有同意，但是時間太久，她們忘記了云云。惟查，上開事實，業據證人即告訴人丁○○於偵查及原審準備程序時指述綦詳，證人即被告媳婦莊麗萍、林美雲2人於93年3月21日偵訊時，雖證稱：被告有說要參加互助會，用我們的名義，所有的事都由她全權處理等語(95年度偵緝字第389號卷第50頁)，惟嗣於95年5月23日偵查中結證改稱：我們沒有同意被告使用我的名義標會，之前的陳述是怕被告受刑事訴追，可以確認不知道這個會，也未見過告訴人，未寫過任何標單等語(95年度調偵字第280號卷第8頁)。被告對上開2人證言，則稱：她們確實不知情，標單都是我寫的，標金也都是我拿走等語(同上卷第9頁)，互核相符。此外，並有互助會會單、內湖碧湖郵局第1332號存證信函、臺灣宜蘭地方法院93年度票字第49號民事裁定、本票等在卷可資佐證，被告空言所辯，自不可採。本件事證明確，犯行堪予認定。
二、查刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑為「5年以下有期
徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」、同法第33條第5款規定：「罰金為1元以上」，及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」是被告行為時罰金刑部分經提高後，為銀元1元以上1萬元以下，經折算為新臺幣3元以上3萬元以下。而修正後刑法第33條第5款規定：「罰金為新臺幣1千元以上」，另刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條有定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。刑法339條第1項係屬72年6月26日前之規定，是依上開規定，罰金部分應提高為30倍。則刑法第339條第1項之罰金刑部分變更為新臺幣1千元以上3萬元以下。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段法律規定，較有利於被告。
㈡刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪
除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第55、56條之規定予以分論併罰。經依刑法第2條第1項比較新、舊法之結果，認本件被告犯行，應適用修正前刑法第55、條牽連犯、第56條連續犯之規定。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，本件應適用修正前刑法
第55條、第56條及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。
㈣修正施行前刑法第41條第1項前段係規定：犯最重本刑為5年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金；又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，亦即，以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣9百元折算1日。惟修正後之法律則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；比較修正前後之易科罰金折算標準，以施行前之規定，較有利於被告。應依修正前刑法第41條第1項規定，作為易科罰金之折算標準。
三、按證人即告訴人丁○○於原審準備程序時指陳本件投標乃由欲投標者在標單上寫名字及投標金額後，翻日曆決定得標者之方式行之，故本件投標時所寫之紙條，由形式觀之，殊無法暸解其意涵，必須依據習俗或特約，始足以表示某會員願以多少會息競標，應屬刑法第220條之準文書(最高法院88年台上字第3913號判決參照)。核被告所為，係犯修正前刑法第216條、第210條、第220條第1項行使偽造私文書罪，及同法第339條第1項詐欺取財罪。其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收；偽造莊麗萍、林美雲署押則係偽造私文書之部分行為，均不另論擬。被告先後2次行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，均分別時間緊接、方法相同，並各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，各依修正前規定，論以連續犯，並加重其刑；至所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前規定，從一重之連續行使偽造私文書罪論。公訴意旨指訴被告所犯行使偽造私文書、詐欺犯行屬接續犯，惟本件互助會係屬月會，每次標會間隔至少1月，自與接續犯之情形有別，此部分指訴尚有未洽，併此敘明。
四、原審認被告犯行明確，援引修正前刑法56條、第216條、第210條、第220條第1項、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，並審酌被告之犯罪動機、手法、及其詐得之數額非少，惟尚能坦承部分犯行等一切情狀，並考量公訴人具體求處之刑度，而量處有期徒刑4月，並依修正前規定，諭知易科罰金之折算標準。另說明被告偽造莊麗萍、林美雲署押之標單，未經扣案，且據告訴人於原審準備程序時陳明開標後知何人得標即丟棄未予保留等語，不能證明該標單仍屬存在，爰不予宣告沒收。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當。檢察官上訴，循告訴人請求，主張被告係通緝到案，無悔改之心，原審量刑過輕云云，惟此部分原判決已說明係參酌檢察官於起訴書具體求刑之刑度，被告於警詢亦表明係因未收到法院通知，始遭通緝，尚難據此為加重刑責之理由。從而，檢察官上訴為無理由，應予駁回。按刑法施行法第1條之1第1項有關刑法分則編所定之貨幣單位自修正施行後改為新臺幣之規定，應自95年7月1日起一律予以適用。而同條第2項之規定則屬罰金罰鍰提高標準條例第1條但書之情形，既然刑法分則有關罰金之數額，已依上開施行法第1條之1第2項規定，依一定之比率規定罰金之倍數，自應依其規定而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。則刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，應適用刑法施行法第1條之1之規定。原判決引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，固有未合，但與判決結果不生影響，毋庸撤銷，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○○與乙○○係朋友關係，詎甲○○○意圖為自己不法之所有，明知於89年間，乙○○所交付請求代為繳付給丁○○之會款20萬元，係代乙○○持有之會款，竟未交付給丁○○而侵占入己，所得款項均供賭博而花費殆盡，因認被告另涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查質他證據以資審認（最高法院52年台上7300號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例足供參照。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人丁○○、丙○○偵查中所證：見過會員乙○○，乙○○亦於被告潛逃後將其與高太太之會款全數交付，然之前乙○○委託被告交付之20萬元並未收到（見95年偵緝字第369號卷第28頁）為據。訊據被告甲○○○否認有侵占犯行，辯稱：其係向乙○○周轉20萬元，嗣則由其代為繳付死會錢每月2萬元至繳清20萬元等語。經查：
(一)證人乙○○於原審審理時具結證述：「（問：89年間你有現金20萬元交給她？）我得標，她應該要給我的錢差20萬元，之後就分月還我，1個月扣她1萬元死會錢．．我沒有交20萬元給被告，是被告少給我20萬元的會錢，後來有按月還我。
（問：這20萬元的部分是你標到會的會錢？）是，每月扣1萬元，現在已經扣完了．．（問：你20萬元就直接借她？）她說她有困難。」（見原審95年11月1日審判筆錄）。嗣證人乙○○於本院審理中則證稱：甲○○○拿會錢給我的時候，就少了20萬元，甲○○○說她籌不夠錢給我，她少拿20萬給我，我沒有要借給她，後來甲○○○沒有欠20萬元，都折完了等語(參本院96年2月7日審判筆錄第5至9頁)。證人丙○○於本院審理時，證稱：標會、拿錢的時候，乙○○、甲○○○均有到場等語(同上筆錄第7頁)。由上開證人乙○○、丙○○之證言可知，乙○○標得會錢之後，告訴人丁○○將會錢交被告轉交乙○○，被告未全數轉交，而扣下20萬元，有告知乙○○，此由乙○○證稱：她說她有困難之語可知。嗣乙○○乃要求被告就欠款20萬元部分，按月代繳死會錢，至扣完為止。
(二)可知本件係被告於證人乙○○得標後，向其週轉得標會款中之20萬元，並約定由被告代為繳付每月應繳之死會會款，至代為付清20萬元為止；且被告應代乙○○繳付之死會會款，即係告訴人丁○○、證人丙○○上揭所指證人乙○○委託被告交付之20萬元。被告向證人乙○○週轉原應交付乙○○之
20萬元會款，乙○○縱未明示同意，惟既同意由被告在此20萬元範圍代繳死會錢以資扣抵，可認有默示同意，則依民法第761條第1項但書規定，此20萬之所有權已移轉予被告所有。證人乙○○實際上並未另行交付20萬元予被告，請求被告代為交付丁○○，被告既無另行持有乙○○所交付之金錢，不生將持有變易為所有之意思，自與侵占罪之構成要件有間；至證人乙○○與被告約定由被告代為繳付證人乙○○應付之死會會款，性質上應屬民法第301條之債務承擔，縱被告未依約按期繳納，僅生得否對抗債權人之效力，及應否對證人乙○○負民事債務不履行責任之問題，尚難認該應付而未付之款項，係侵占證人乙○○所有之財物。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告有公訴意旨指摘之侵占犯行，揆諸前揭規定及最高法院判例意旨，應即為有利於被告之認定，而為無罪之諭知。
四、從而，原審就此部分，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，亦無違誤。檢察官上訴，仍執陳詞，請求撤銷改判，核無理由，上訴亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
偉造文書部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
侵占罪不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國96年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。