裁判字號：臺灣雲林地方法院106年易字第79號刑事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：詐欺
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度易字第79號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告施翠蘋選任辯護人簡承佑律師
張育誠律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5703號），本院判決如下：
主文施翠蘋犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、施翠蘋與 曾素 花於民國101年2月間，因同在雲林縣古坑鄉荷苞村建德寺（即地母廟）擔任義工而結識。施翠蘋因自己財務狀況已陷於周轉不靈之窘境，竟意圖為自己不法之所有，分別為以下犯行：
㈠施翠蘋於101年12月初某日，向 曾素花 佯稱其友人將開設製
造膠原蛋白之公司，因此欲借款用以投資該公司，並稱膠原蛋白前景看好，投資獲利會給曾素花好處等語，致使曾素花陷於錯誤，以為施翠蘋係要向其借款且會如期返還，乃於10
1年12月4日某時許，至臺灣銀行斗六分行匯款新臺幣（下同）100萬元至施翠蘋元大銀行臺南分行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）中。隨後，施翠蘋分別於101年12月28日、102年1月9日，自本案帳戶轉帳80萬元、20萬元至訴外人 蔡碧芬 所有之大眾商業銀行臺南分行帳號000000000000號帳戶，用以償還被告先前積欠蔡碧芬之債務。
㈡施翠蘋於102年5月間某日，又向曾素花訛稱其友人「余博
士」將開設製造化妝品之公司，因此欲借款用以投資。且稱「余博士」對化妝品相當內行，公司一定會賺錢等語，經曾素花質疑前次借款100萬元其未償還，施翠蘋復佯以：投資要3年以上，才能計算盈虧，現在還不能把投資的錢拿出來等語安撫，使曾素花信以為真，再度陷於錯誤，於102年5月20日某時許，至臺灣銀行斗六分行匯款100萬元至施翠蘋之本案帳戶中。施翠蘋旋於同日，將該筆款項轉入其所有之永豐商業銀行永康分行帳號00000000000000號帳戶，用以清償房屋貸款。
㈢嗣因曾素花急需用錢，於105年1月間請求施翠蘋返還先前
借款（103年6月間施翠蘋另向曾素花再行借款100萬元，共計借款300萬元，惟該第3次借款部分經本院為無罪判決，詳後述），遭施翠蘋屢屢託辭會還款，以通訊軟體虛偽推拖，遲遲未對曾素花清償，曾素花始知受騙。
二、案經曾素花告訴及雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，限於與審判中不符時，先前之陳述具有較可信之特別情況；或於審判中有刑事訴訟法第159條之3共
4款事由之情況，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得為證據，刑事訴訟法第159條之2、之3亦有規定。查告訴人曾素花於警詢時之指述並無符合前揭傳聞例外之要件，應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項有所明文。又告訴人於審判外向檢察官所為之陳述，若陳述前或後均未具結，此際是否符合傳聞法則例外，司法實務認為，刑事訴訟法第159條之1第2項之傳聞法則例外，係以陳述者依法具結為前提，陳述者倘未依法具結，其陳述違反同法第158條之3「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」規定，不符合是項傳聞法則例外。惟檢察官為吾國法律所定之司法官，且有指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察等輔助人員實施偵查之權限，陳述者在檢察官前所言之憑信性顯不亞於其在偵查輔助人員前所言，此際自得類推適用第159條之2之傳聞法則例外，以斷其證據能力之有無（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。查告訴人於偵訊中未經具結，而其嗣後於本院審理時以證人身分與偵訊時所述相符，未符該刑事訴訟法第159條之2「與審判中不符」之要件，核無證據能力，應予排除。
三、除前揭供述證據外，本判決所引用其餘被告施翠蘋以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（本院卷第55頁、第56頁、第241頁、第24
2頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有向告訴人借款之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊是單純借款，投資的事情是在平常聊天時候說的，有跟告訴人說膠原蛋白可以賺到錢，但沒有在借錢的時候說，伊借錢的時候想說可以向其他人借錢來還告訴人，而且伊也沒有跟告訴人說過伊在岡山有3棟房子、有2輛車、要繳100多萬的稅云云（本院卷第50頁、第51頁、第172頁、第173頁、第177頁、第214頁、第243頁、第252頁、第253頁）。辯護人為被告辯護略以：本件被告並未使用詐術使告訴人陷於錯誤，應該沒有告訴人所說的膠原蛋白、化妝品公司、余博士等事，如果有涉及投資的話，告訴人應該會問更清楚一點；又被告把借到的錢拿去還給訴外人蔡碧芬，並沒有亂花，可認被告並無不法所有意圖，雙方間應該只是民事借貸關係云云（本院卷第257頁、第258頁）。經查：
㈠被告有於101年12月初某日，向告訴人借款100萬元，告訴
人於101年12月4日某時許，至臺灣銀行斗六分行匯款100萬元至被告所有之本案帳戶中，被告並簽立收據予告訴人，其後，被告分別於101年12月28日、102年1月9日自本案帳戶轉帳80萬元、20萬元至訴外人蔡碧芬所有之大眾商業銀行臺南分行帳號000000000000號帳戶，用以償還被告先前積欠蔡碧芬之債務。被告另於102年5月間某日，向告訴人借款100萬元，告訴人並於102年5月20日某時許，至臺灣銀行斗六分行匯款100萬元至被告所有之本案帳戶中，被告同樣簽立收據予告訴人，嗣後，被告於同日將該筆款項轉入被告所有之永豐商業銀行（原為建華商業銀行，於95年間更名為永豐商業銀行）永康分行帳號00000000000000號帳戶，用以清償房屋貸款等情，業據被告坦承在案（本院卷第57頁、第177頁）。核與告訴人所證稱，有交付200萬元借款予被告之情節相符（本院卷第218頁至第224頁），並有臺灣銀行匯款申請書回條聯影本、收據影本、被告本案帳戶存摺影本附卷可參（他卷第5頁至第9頁、本院卷第63頁至第67頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡證人曾素花於本院審理時證稱：我們在那邊（指地母廟）聊
天，剛好5月份在談綜合所得稅的繳交，我記得我說我們要繳10多萬，被告說10多萬算什麼，她從國外匯了1,000多萬進來，繳了100萬的稅，那時候我就心想你怎麼那麼有錢。
被告還說她有2輛車，開來地母廟的是小的白色的車，有1輛比較大的是開會的時候才開，因為被告在證券公司上班，又擔任稽核，我就認定她是代表證券公司去開會。被告又說她在岡山有3棟房子，我現在想到她可能是存心就是要詐騙我，她要表示她很有錢（本院卷第216頁、第217頁）。被告第1次跟我借錢的時候，說她的朋友在開公司，又說膠原蛋白現在很熱門，她要投資，叫我借她100萬她要去投資，她說如果我賺錢一定會給我好處。我覺得這種東西就是女孩子最喜歡的東西，因為平常好像在電視上有看過廣告，說膠原蛋白多好。所以被告這樣講，我覺得有點可信，而且我認為被告很有錢，所以錢借給她應該是沒有問題。被告沒有說公司在哪裡，或是誰開的，但我認為她會去投資，才會借錢給她。而且被告又說她的朋友很會理財，很會經營公司，現在要做膠原蛋白，要跟我借100萬，她要去投資，她說她相信她的朋友一定會賺錢，朋友賺錢她也賺錢，她賺了錢一定會分紅給我，這個意思。我借錢給被告時，心裡有想大概1年、頂多2年，當時沒有約定還錢時間，因為她說賺錢一定會給我好處，被告也沒有說好處多少，我是想多多少少，反正有好處就可以了，也沒有要求一定要多少（本院卷第219頁至第221頁）。第2次被告說她另外1個朋友要開公司做化妝品，然後我說上一次跟我借的100萬元還沒有還給我，被告說投資不是1年2年，一定要3年以上才能算盈虧，所以現在不能把錢拿出來，那時候她這樣講的，那時候我認為
3年到了就應該算盈虧把錢還給我。而且我記得第2次時我身邊不夠100萬，後來還要跟我先生拿50萬（本院卷第221頁至第224頁）。到了103年6月，被告又開口要借第3次錢。在這期間我跟被告有見面，但我沒有問膠原蛋白公司、化妝品公司，被告也沒有提，當時我還不需要用錢。被告第
3次借錢的時候，沒有講要投資，是跟我說要用錢，叫我再借她100萬。之後我兒子需要用錢，我才找被告請她還錢，被告說會還，但她沒有錢，我沒有問被告有沒有把錢拿去投資，只想我兒子急需用錢，被告跟我借的就要還給我（本院卷第224頁至第226頁）等語綦詳。前揭證述內容業經具結，告訴人應無甘冒偽證罪風險而設詞攀誣被告之必要，且告訴人對於投資膠原蛋白、化妝品等物品名稱、甚至公司係「余博士」開設等具體細節指證歷歷，堪信係本於其親身經歷見聞所言，憑信性甚高。況且，告訴人證稱被告第3次借款時並未提及投資，只說需要用錢而借款等語，若告訴人係臨訟虛構被告以投資為由借款，應會偽稱被告3次均係如此，而非稱僅前2次有提及投資，第3次沒有，從而更堪認告訴人之證詞確屬可採。再參以告訴人於審判中證稱：記得被告來地母廟一段時間，5月份綜合所得稅才要繳，我們就談起來了，然後被告就說她從國外匯1,000多萬進來，綜合所得稅要繳100多萬，就那年的12月我借錢給被告等語明確（本院卷第227頁），可徵告訴人第1次借款予被告時，2人相識未滿1年，尚無深厚或特殊之情誼，在此情況下，被告一開始即以自己有急用向告訴人借款高達100萬之金額，又未約定清償日，亦未約定利息，復無擔保存在，顯與一般消費借貸情形有異，益徵被告確有向告訴人謊稱要借款用以投資，使告訴人因此交付金錢甚明，則被告辯稱僅是單純借款未提及投資云云，與常理不符，要無足採。
㈢被告向告訴人佯稱要借款去投資之200萬元，分別經被告用
以償還訴外人蔡碧芬與償還房屋貸款等情，業據被告自承如前，並有前揭證據可佐。是被告自始即無要進行投資之實，至為明確。而在消費借貸關係中，貸與人考量是否出借金錢之主要因素，包括借用人之資力以及借款之用途二者，因關乎借用人還款能力之判斷。就借款之用途而言，若借用人係為買賣高價值之動產或不動產，或為公司經營、投資等而需要資金週轉，因收回借款之可能性較高，貸與者同意出借之機率因此較高。此外，一般金融機構在提供借款時，依慣例會對借款人的收入、還款來源從事徵信，民間借款多數也會考量借款人的債信、擔保等狀況，則借款人名下有無不動產、工作或經濟來源、資力若干，自然會成為理性貸款人據以評估借款人還款能力之關鍵因素。是被告先於閒聊間，向告訴人稱自己每年要繳100多萬的稅金，在高雄岡山有3棟房屋，名下有2臺車，且經友人推薦投資，獲利頗豐等不實說詞，營造出自己很富裕之假象，先行博取告訴人之信任，再對告訴人佯稱要借款去投資，並會給予告訴人好處云云，顯然係為了使告訴人相信交付之款項可順利回收，同時尚利用告訴人想要獲取利益之心態，以此不實話術向告訴人施詐，使告訴人誤以為被告確係要借款，並且會用於投資，因此陷於錯誤，而2次交付共200萬元。此觀諸告訴人於審判中所證稱：（問：如果她跟你講說她要借100萬，有急用，你會不會借給她？）我會問她這100萬什麼時候要還給我；（問：為什麼她跟你講要做膠原蛋白，就沒有問她什麼時候還給你？）因為她就跟我說這家公司很看好，一定會賺錢，賺了錢就會給我好處；（問：如果跟你說她缺錢，想跟你借100萬，不講原因，你會不會借給她？）可能會借給她，可是我就會說你到底什麼急用，你跟我借這個錢什麼時候還我。（問：第3次跟你借的時候，也沒有講任何原因，就是說缺錢，你就借她100萬？）可是她是跟我說她要去投資，我的心就是這樣，就是人性的弱點，想說你要去投資，你又是那麼有錢，你的朋友都是那麼會理財，投資又是你看好的公司，你能夠看好應該就是也是很好等語（本院卷第237頁、第23
8頁），彰顯告訴人乃基於被告所稱投資之理由，始願意交付款項，更足認定告訴人確實因被告佯作借款投資之施用詐術行為，致陷於錯誤無疑。
㈣另考究一般社會交易常情，借貸人通常為急需資金週轉之一
方，其為使款項得以順利貸得，對於貸與人所作之口頭擔保，固可能難免誇大其詞，惟倘若手段上有故意欺騙之情況，則應認已逾越一般社會交易所能容忍之限度，實際上已不具消費借貸本質，毋寧說，係以消費借貸名義，行詐取金錢之實。查被告先前已因對訴外人蔡碧芬佯稱投資可獲高額利益，使訴外人蔡碧芬陷於錯誤而匯款400萬元，被告卻遲未返還款項，經檢察官認其涉嫌詐欺提起公訴，嗣並經臺灣臺南地方法院判決有罪確定在案，有該案起訴書、判決書等件附卷可稽（偵卷第36頁至第40頁）。被告於101年時，面臨蔡碧芬提告詐欺，因此急於籌措金錢償還蔡碧芬，使蔡碧芬撤回告訴等情，業據被告自承在案（本院卷第242頁）。此外，被告並稱其在跟告訴人借款的3年中，沒有存款，當時其因為其他油罐車、環策投資的問題，去向3家銀行信用貸款借了90幾萬，所以其賺的錢等於要還信貸，根本沒錢了，其名下也一直沒有不動產，車子也只有1輛開了20幾年的小車等語明確（本院卷第254頁、第255頁）。又被告先前於偵查中亦自承，其經濟狀況從100年開始變差，所以陸陸續續要跟人家借錢等語（偵卷第14頁）。從而，被告為本案犯行時，已陷於負債累累，需款孔亟之經濟泥淖中，其不但隱匿自身經濟狀況不佳此一客觀上足以影響評估清償能力之情事，更積極捏造欲進行投資、所投資之友人專精於該領域、此項投資一定會獲利等假象，向告訴人謊稱要借款進行投資，使告訴人誤以為雙方間乃是有借有還之消費借貸關係，並對被告之資力、還款來源等重要事項之判斷產生錯誤，屬故意欺騙之行為，顯逾一般社會正常交易所能容忍之限度，而該當於詐術手段之施用。
㈤至被告另辯稱，其借款的時候有要償還的意思云云。然告訴
人所匯2筆款項旋遭被告用以填補自己之債務缺口乙節，顯示被告口頭上雖稱為借款，內心實為騙取告訴人之金錢供作己用，由此可認，被告向告訴人詐取金錢之初，主觀上即非借款，更無償還之意思。況且，告訴人自105年1月間起，即要求被告清償共300萬元之借款，被告於同年2月至5月間向告訴人數度稱一定會處理，請給其時間，其朋友說讓他考慮，其一直積極尋找適合的買家，只要可變現都願意出讓，其很自責等語，而在同年8月間，卻又對告訴人先前所聲請對被告之支付命令提出異議等情，有前揭雙方間簡訊對話翻拍照片在卷為憑（警卷第9頁至第13頁）。告訴人亦於審判中證稱，被告說有去找朋友幫她處理這個錢，她說讓她的朋友考慮；被告後來又說她有股票可以出讓；還有說要到大陸籌錢等語（本院卷第234頁至第236頁）。惟迄至107年
2月27日本院審理終結時，被告未曾償還告訴人分文乙節，業據被告自承在案（本院卷第253頁）。綜前以觀，被告對於還款一事不斷推諉托詞，以各種理由搪塞拖延，顯難認為其向告訴人詐取金錢時有何償還之意，是其主觀上確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意，至為顯然。辯護人辯稱雙方間僅為民事消費借貸關係，尚難採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告確係對告訴人詐欺取財，且
因此詐得200萬元，上述詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正
，於同年月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,00
0元以下罰金。」修正後之刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」比較修正前後刑法第339條第1項之規定，修正後之刑法第339條第1項將得併科之罰金刑由「1,000元以下」提高為「50萬元以下」，是修正後之規定對被告並未較為有利，故本件被告所為應適用修正前刑法第339條第
1項規定論處。㈡核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯修正前刑法第339條
第1項之詐欺取財罪。被告先後向告訴人詐欺取財，犯罪時間相隔約1年以上，顯屬分別起意，行為不同，應分論併罰。
㈢爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，明知自己已面臨財務
窘境，無資力及財產可再清償對外舉債之債務，竟為貪圖一己之私，利用告訴人之信任，詐稱投資可獲利之不實訊息，佯以借款去投資為由，自告訴人處詐得200萬元，使告訴人遭受重大財產損害。另被告犯後未能坦認犯行，面對己過，又自105年1月告訴人要求其返還款項起，至本院辯論終結
107年2月止，完全未清償告訴人分文，填補告訴人之損害，所為惡性非輕。且其前於96年間已有假藉投資名義而詐取財物之類似犯行，竟又重施故計再犯本案，絲毫未見悔過之心，量刑上不宜從輕。復考量被告三專畢業之智識程度，目前為臨時工，月收入約1萬多元等其他一切情狀（本院卷第
259頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文。
四、沒收被告行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以就沒收部分，應逕適用裁判時之法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告自告訴人處詐得200萬元，為被告犯本件詐欺取財犯罪所得之財物，雖未扣案，惟前開款項並未實際發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知無償債能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於103年6月間，向告訴人訛稱借款100萬元，告訴人因此陷於錯誤，於103年6月26日某時許，至臺灣銀行斗六分行匯款100萬元至被告所有之本案帳戶中，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院就此部分審理結果，認為被告犯罪不能證明（理由詳如後述），爰不論述所援引證據是否具有證據能力，先予敘明。
四、公訴意旨認被告涉有前開詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人於警詢、偵查中之證述、臺灣銀行斗六分行匯款申請書回條聯影本、被告收款收據影本、被告與告訴人簡訊對話翻拍照片等證據，為其主要之論據。
五、刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂詐術，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46年台上字第260號判例、82年度台上字第3532號判決意旨參照）。經查：
㈠證人曾素花於本院審理時證稱：（問：第3次她有沒有講要
借錢去投資公司？）第3次好像沒有；（問：第3次她怎麼講？）她跟我說她要用錢，叫我再借給她100萬；（問：這次你有100萬可以借？還是又要去調？）這一次好像有；（問：借了以後，也沒有說什麼時候要還？）沒有說等語（本院卷第225頁、第226頁）。又告訴人前於本院準備程序中稱：（問：最後一次沒有【說要借款去投資】，為什麼你還要借她？）她就一直說叫我再借她100萬；（問：前面200萬都沒有收回來，還拿100萬給人家？）就是太信任她。最後1次她沒有說，她說我一定不會虧待你的等語（本院卷第54頁）。由前所述，堪認告訴人於出借款項時，已知被告需要金錢週轉，又告訴人雖稱被告有說「一定不會虧待你」等語，然尚難單以該句話遽認被告係在施用詐術，換言之，本次被告並未以投資為由，積極引誘被告，亦未隱瞞其欠缺金錢之事實，而使告訴人對借款之風險產生錯誤判斷，從而，要難認被告有何施用詐術之行為。此外，告訴人對於被告先前2筆各100萬之債務均尚未清償之情況下，仍應允再次出借金錢，足認其已考量被告之履行能力，自行評估風險之後，出於任意性而為借款之行為。
㈡告訴人雖於準備程序中陳稱：（問：最後一次借錢的時候，
你是不是因為前面有這些她講的投資的事實，也以為他這些錢借了是要去投資的？）是，而且她如果有得到好處也會分給我（本院卷第55頁）；另於審判時復稱：（問：第3次她跟你借錢，說有急用，你有沒有想到是不是前面2次投資下去的錢不夠多，所以再來借第3次？）應該是這樣；（問：
你心裡有想到可能是這樣？）對（本院卷第238頁、第239頁）。惟被告既未對其施用詐術，告訴人前揭所陳僅屬其主觀之猜想或期待，無從認定告訴人有因被告對其所施用之詐術，進而陷於錯誤後交付借款之情形。基此，被告所為與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件有間，不得遽以詐欺取財罪相繩。
六、綜上所述，檢察官就此部分所舉證據既無法使本院達到被告有罪之確信，揆諸首開條文及裁判要旨，被告犯罪既不能證明，本於無罪推定原則，即應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）刑法第339條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第51條第5款、刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃怡華、沈郁智提起公訴；檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第八庭審判長法官王紹銘
法官簡廷恩法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國107年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前2項之未遂犯罰之。