臺灣臺北地方法院100年度重勞訴字第3號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年重勞訴字第3號民事判決

裁判日期：民國101年12月24日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣臺北地方法院民事判決100年度重勞訴字第3號原告 林幸珍
林佩慧 上二人共同訴訟代理人 劉志鵬 律師
劉素吟 律師 張詠善 律師被告日商日本航空股份有限公司台灣分公司法定代理人 多田利郎 訴訟代理人 許懷儷 律師
鄭渼蓁 律師 高志明 律師複代理人 廖郁晴 律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國101年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告乙○○與被告間僱傭關係存在。
確認原告甲○○與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十九年九月十七日起至原告乙○○復職前一日止，按月於每月二十五日給付新臺幣柒萬伍仟玖佰參拾元及自應給付之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十九年九月十七日起至原告甲○○復職前一日止，按月於每月二十五日給付新臺幣柒萬陸仟陸佰肆拾肆元及自應給付之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三、四項於原告乙○○、甲○○分別按月以新臺幣二萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告按月以新臺幣柒萬伍仟玖佰參拾元、柒萬陸仟陸佰肆拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按外國公司非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。又外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同。公司法第371條第2項、第375條定有明文。再非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。又分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力（最高法院40年台上字第39號、40年台上字第105號判例意旨參照）。所謂就其業務範圍內之事項，應依訴訟標的之法律關係，是否屬其業務範圍而為觀察，始能判斷其是否有實施訴訟之權能。經查，日商日本航空股份有限公司（下簡稱被告總公司）為依日本法律設立之外國公司，於民國66年9月26日經依我國公司法認許後，並於同日在我國辦理分公司登記而以日商日本航空股份有限公司台灣分公司（即被告）名義在我國為營業行為，有公司及分公司基本資料查詢附卷可稽，依前開說明，於程序法上認分公司就其業務範圍內具有當事人能力。次查，原告主張其係於被告提供勞務，是認本件所涉勞動契約爭議，核亦屬被告業務範圍內之事項，是被告於本案有當事人能力，合先敘明。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。查本件原告主張與被告間僱傭關係存在，然為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，次予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告乙○○、甲○○分別自民國80年9月10日、76年7月16日
起，任職於日本亞細亞航空股份有限公司（下稱日亞航公司），擔任資深空服員，日亞航公司於97年4月1日與被告總公司合併，並由被告總公司繼受其所有權利、義務，原告二人於任職期間均克盡職責，遵守相關業務規範，以維護公司權益為任。又原告乙○○、甲○○分別兼任被告產業工會（下稱日航工會）之第8屆理事、後補理事，除平時盡心為被告提供勞務外，亦利用工作之餘處理工會會務，戮力爭取及維護全體會員權益。惟被告竟於99年7月27日前後，以「虧損或業務緊縮」為由，資遣原告及其他空服員等共18人，並通知自同月28日零時終止僱傭關係。
㈡然被告並未具體證明有何「虧損或業務緊縮」之情事，且臺
日航線向為國內最熱門之國際航線，加上臺北松山與東京羽田航線業於99年10月開航，將進一步挹注被告營收，是被告以「虧損或業務緊縮」終止雙方僱傭契約，顯然於法未合。又原告所屬之日航工會亦曾向被告提出「以不資遣解僱員工之方式，採工作一個月休息一個月減少人事成本」之方式共體時艱，減少公司營運成本，避免資遣勞工，惟被告未予考慮，被告並未說明其資遣之必要性且有採何種迴避、不得已之手段，顯然違反「解僱最後手段性之原則」。
㈢再者，依修正前勞資爭議處理法第7條（現行法第8條）規定
，勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，其立法目的在使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，等待勞資爭議調解委員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果，避免爭議事件擴大。惟原告業等於99年9月15日向臺北市政府勞工局申請就業歧視之爭議調解，然被告竟於同月16日資遣原告，顯然違反上開規定。
㈣又被告係以年齡及工作年資作為是否資遣之考量，即以較接
近退休之員工為資遣對象，然此舉除違反就業服務法第5條第1項規定外，且顯然為規避勞動基準法所定雇主之退休金給付義務，此等脫法行為自屬無效。
㈤另依工會法第35條第1項規定，雇主或其代理人不得因工人
擔任工會職務拒絕僱用或解僱或為其他不利之待遇，特別明文保護擔任工會幹部之勞工，以維護憲法所賦予之勞工團結權；大量解僱勞工保護法第13條亦明定事業大量大量解僱勞工時，不得以擔任工會職務為由解僱勞工，違反者，契約之終止不生效力；就業服務法第5條第1項亦明文，為保障國人就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以以往工會會員身分為由，予以歧視。本件被告資遣對象包括原告2人，及嗣後已與被告和解之訴外人丙○○、 江玉琳 及 戴麗珠 等工會幹部，被告表面上託詞財務困境，實際上係嚴厲整肅工會幹部，且為大量資遣地勤人員鋪路，故被告所為資遣，顯屬違法而無效。
㈥本件被告終止僱傭契約並不合法，已如上述，故兩造間之僱
傭契約自仍存在。而有關原告每月受領工資，除基本薪、職稱津貼、空勤津貼係固定外，尚有空勤附加津貼、深夜津貼及其他津貼，每月受領工資並非固定，爰依勞動基準法第2條第3款、第4款規定，以原告遭非法資遣前6個月之平均工資計算每月工資，是原告乙○○之平均工資為7萬6772元、原告甲○○之平均工資為7萬7475元。故原告應自違法解僱日起至復職日止，按月（自10月起）於每月25日給付原告前開薪資。而99年9月間，原告已給付薪資至該月16日，因而該月份被告尚應給付原告乙○○3萬780元、原告甲○○3萬1483元。
㈦聲明：⒈確認兩造僱傭關係存在；⒉被告應自99年9月17日
起至原告復職日止，按月給付原告如起訴狀附表所示之金額，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠被告係被告總公司在臺灣設立之分公司，屬被告總公司全球
營運據點之一，被告與被告總公司於法律上係屬一體而不可分割，亦即被告並不具獨立之法人格。是以，縱使被告總公司為便於在臺行政處理及人事管理之用，而以被告名義與原告簽署勞動契約，但因被告與被告總公司係屬一體，故原告原有之僱傭關係仍係存在於原告與被告總公司之間，並由被告總公司對原告享有指揮監督權，故被告總公司始為原告之雇主。又被告總公司終止與原告間之僱傭關係時，雖形式上係以被告之名義為之，惟其僅為便宜措施，實質上仍係被告總公司以雇主之地位，依勞動基準法第11條第2款規定終止其與原告間之僱傭關係。而被告既係被告總公司之在臺分公司，有如被告總公司手足之延伸，舉凡臺北基地之日常營運、人事行政等事務，本係由被告負責執行，此乃被告總公司設立在臺分公司之主要目的。是以，被告以在臺分公司之法律上地位（法人格與被告總公司係屬一體），即使以被告名義為締結勞動契約、給付薪資、投保勞工保險等行為，其法律上效果均直接歸屬於被告總公司。
㈡日本航空公司因經營上之鉅額虧損，已於99年1月19日向日
本東京地方法院申請破產保護，並在法院及法人管財人監督及再生支援機構之金融支援下進行重整。而日本航空公司迄今仍處於重整程序中，尚未脫離破產保護程序。依日本法令規定，如日本航空公司無法重整成功，將會導致破產，屆時被告僅能解散。日本航空公司為執行重整計畫，乃依各基地之法規進行人事精簡措施，而依該重整計畫，被告部分則須裁減70名空服員。被告為避免對於所有員工產生重大衝擊，而先推行「優惠離職方案」，與同意優惠離職方案之空服員協議終止勞動契約，如無法接受優惠方案始不得已依法片面終止勞動契約。被告實施第一次優惠離職方案後（申請截止日99年7月23日），因申請適用該優惠離職方案之空服員僅52名，尚未及被告總公司擬裁減之70名，故於99年7月26日對於擇定之18名空服員，寄發資遣通知單，並以99年7月28日為資遣生效日。惟其後因包含原告在內之18名被資遣空服員提起勞資爭議調解程序，被告總公司遂依勞資爭議處理法第7條規定（即現行第8條規定），發函通知含原告在內之18名空服員延後資遣生效日。是以，有關被告總公司終止與原告間之勞動契約是否合法，自應以原預定資遣生效日99年7月28日為判斷基準時點。
㈢又被告總公司指派之人員於99年6月17日與臺北基地工會進
行有關實施第一次優惠離職方案前之會議中、於99年6月18日提供予各空服員有關臺北基地實施第一次優惠離職方案之說明、於99年6月28日與臺北基地工會舉辦之勞工教育勞資會議對談中、於「空服部人員對其編制調整之問題」中之問題3，及被告總公司於99年7月26日及99年9月16日之資遣通知函等，均已清楚述明實施本件資遣之事由包括「虧損」及「業務緊縮」。況原告起訴狀即已明載「...被告突於99年7月27日前後以『虧損或業務緊縮』為由資遣原告及訴外人等共18人」、「被告既執『虧損或業務緊縮』為由資遣原告等人」，更於其100年10月25日提出之民事爭點整理狀之不爭執事項中記載：「被告於99年7月27日前後以『虧損或業務緊縮』為由資遣原告及訴外人等共18人」及「被告於99年9月16日再次以『虧損或業務緊縮』為由資遣原告等人」，更可證被告總公司於資遣原告等人時，確實清楚告知原告本件資遣事由為「虧損」、「業務緊縮」，且係原告所明知，並已於訴訟程序中自認。從而，原告僅摘錄前揭資遣通知函之部分文字，聲稱被告總公司未將「業務緊縮」列入資遣事由，實無可採。
㈣被告終止與原告間之僱傭關係，除基於上述因總公司日本航
空公司虧損外，有關被告本身部分，以臺日營運航線與95年相比，96年至99年營運班機可出售之座位逐年下降，且因98年冬季起班機之座位數減少幅度高達50％，日本航空公司臺日航線上之營運值是前3年半數，從而縱使每班機客滿，載客量與收入也只剩下過去之半數，而由臺日航線自99年1月起之航空班次、座位數及旅客人數確實較97年銳減約一半，顯見載客量與收入確實不如從前，因而被告本身之營運，確實遭受連續3年來營運緊縮之事實。又被告為日本航空公司之分支機構，受日本航空公司之管轄，原告雇主實為日本航空公司，因而自應以日本航空公司之財務狀況認定有無法定資遣事由。而日本航空公司有鉅額之虧損，已如上述，且臺日航線確實縮編達半數之多，故有業務緊縮之事實，因而被告依勞動基準法第11條第2款終止兩造僱傭關係並非無據。
㈤原告對於被告終止勞動契約之合法性雖有爭執，並透過所屬
工會於99年7月27日及同年9月15日向臺北市政府申請調解，惟該等爭議事項之調解，依最高法院93年臺上字第1614號、
97年度臺上字第1880號判決意旨亦非屬勞資爭議處理法第5條第2款之權利事項之勞資爭議或同法第5條第3款之調整事項之勞資爭議。是以，被告依法終止與原告間之勞動契約，亦不受修正前勞資爭議處理法第7條規定之限制。退步言之，縱被告依勞動基準法第11條第2款規定之虧損及業務緊縮事由終止與原告間之勞動契約所生之爭議事項，有被認為係屬勞資爭議處理法第5條第2款或第3款之勞資爭議事項之可能，惟原告所隸屬之日航工會係分別於99年7月27日以與被告間「確認僱傭關係之爭議」及99年9月15日以「撤銷年滿40歲以上女性空服員資遣解僱復職爭議」向臺北市政府申請調解，雖其申請名義似有不同，但實質上均係為確認兩造間僱傭關係存在，故為同一爭議事項。原告試圖藉由以形式上不同名義分次提起勞資爭議調解程序以阻撓被告實施資遣計畫，顯已與立法者於制定勞資爭議處理法第7條規定在於保障合法之爭議權、並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻等立法目的相違，而被告係於原告提起第一次勞資爭議調解程序結束之次日即99年9月16日上午，即為終止與原告間勞動契約之通知，依最高法院98年度臺再字第47號判決意旨，被告終止勞動契約之效力不受原告嗣後以同一事由提起勞資爭議調解程序之拘束，故被告終止僱傭契約未違反修正前勞資爭議處理法第7條規定。
㈥被告於99年7月23日至同月25日進行資遣人員之選定程序，
選定標準乃以：⒈人員規模精簡後亦得保持以不同職級、職稱及資格從事不同工作，並不損及正常營運（簡稱為功能性）為最先考量標準；⒉倘功能性相同有數人，再以成本（即薪資）較高者為優先資遣對象；⒊若成本相同有數人，則以考績為最終評估。是本件被告總公司於選擇裁減人員時，以其二人之人事考績分別為當時類別5人員最差前三名而予以裁減，並無任何恣意不當之處。倘被告總公司捨其二人不予裁減，反而基於其二人任職時間較長，而裁減其他人事考績表現較優之人員，豈非造成對於資歷較淺但表現較優人員之不公平對待，是被告資遣原告無涉及年齡因素在內，自無違反就業服務法第5條第1項之規定，至於原告以臺北市就業歧視評議委員會認定被告資遣原告之決定構成年齡歧視，違反就業服務法部分，況行政機關之裁決及行政法院之判決認定並不拘束本院。
㈦被告總公司實施人員裁減計畫前之142名空服員中具工會幹
部身份者，包括被證45號之編號28號、編號43號、編號64號、編號70號、編號74號、編號81號、編號83號、編號84號、編號100號及編號112號，共計10名。其中，被證45號之編號28號、43號、編號100號及編號112號，均經被告總公司予以留任；編號64號及編號84號則係選擇第一次優惠離職方案而離職。被告總公司所裁減之70名空服員而言，經裁減之空服員具有工會幹部身份者，至多僅有4名（即被證45號之編號70號、編號81號（即原告甲○○）、編號83號（即原告乙○○），以及編號74號（申請第二次優惠離職方案），所佔比例至多為5.71%，並無比例偏高問題。如另以被告裁減之70名空服員中，經資遣之空服員且具有工會幹部身分者3名（含原告2人），所佔比例則僅4.28%是可證被告總公司擇定資遣對象，實際上確實根本未考量該等人員有無擔任工會幹部或執行工會會務。又原告主張被告所屬工會中，擔任工會幹部或從事工會職務者且屬空服員者有8名，其中有4名經被告予以資遣，而謂裁減比例高達50%云云，係逕將其中屬工會幹部但已自行申請優惠離職者，予以剔除，並將嗣後亦已自行申請優惠離職之江員列入被告總公司實施資遣對象，而浮稱被告總公司裁減人員中具工會幹部身分者，比例高達50%，顯係誤導之詞。再依原告主張，就被告總公司資遣之空服員中具有工會幹部身份者與全部具有工會幹部之空服員相較，裁減比例亦僅為30%。復以被告總公司實施人員裁減方案前，所屬空服員有142名（其中含留職停薪者10名），而本次實施人員裁減計畫之目標人數為70名，故被告總公司實際裁減人員比例為53.03%。兩者相較，被告總公司資遣之空服員中具有工會幹部身份者，並無比例偏高問題，故原告以此主張被告違反工會法第35條規定，而謂本件資遣不合法云云，亦無可取。
㈧被告總公司於99年7月26日通知原告預定於99年7月28日資遣
時，被告總公司臺北基地所屬員工近300人，故以當時狀況而言，並無大量解僱勞工保護法之適用。原告主張被告因原告擔任工會職務而資遣原告，有違反大量解僱勞工保護法第13條規定云云，顯於法無據。
㈨因被告總公司於擇定裁減人員時，確實未考量「年齡、工作
年資、工會身分及國籍」等因素，而係綜合考量「功能性、成本、考績」，以求對於選擇被資遣之勞工盡可能達到「公平及合理」，是被告總公司終止與原告間之勞動契約，非僅符合勞動基準法第11條第2款規定，亦無違反修正前勞資爭議處理法第7條、就業服務法第5條、工會法第35條、大量解僱勞工保護法第13條，已如上述，自無牴觸「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」等相關約定之問題。
㈩聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
三、經本院於101年11月3日協同兩造整理本件之不爭執事項與爭點如下：
㈠不爭執事實：
⒈原告乙○○、甲○○分別自80年9月10日、76年7月16日起任
職日亞航公司，擔任資深空服員，日亞航公司於97年4月1日與被告總公司即日航公司合併，並由日航公司繼受所有權利、義務。
⒉原告二人分別兼任被告產業工會第8屆理事及候補理事。
⒊日航公司於99年1月19日經日本東京地方法院裁定重整。
⒋被告於99年6月21日公佈實行優惠離職方案。
⒌被告於99年7月26日對包含原告在內之18名空服員寄發資遣
通知，臺北市勞工局於99年7月27日受理本件有關「確認與被告間之僱傭關係之爭議」申請調解案，被告於99年7月28日通知該18名空服員不在當日解僱，該次勞資爭議調解於99年9月15日調解不成立，被告於99年9月16日告知原告於當日中午12時終止勞動契約。
⒍被告所訂優惠離職方案延長適用至99年8月18日。
⒎原告所隸屬之被告工會於99年9月15日以「撤銷年滿40歲以
上女性空服員資遣解僱復職爭議」為由，向臺北市政府申請勞資爭議調解，惟於同年10月11日作成調解不成立之結論。
㈡本件爭點：
⒈本件僱傭契約存在於原告與被告總公司或者是被告之間？⒉被告總公司或被告終止本件僱傭契約是否合法，判斷基準時
點為何？⒊被告總公司或被告資遣原告事由是否包含業務緊縮？是否符
合勞動基準法第11條第2款虧損或業務緊縮之事由？本件虧損應以被告或被告之總公司之財務狀況決定？被告總公司或被告資遣原告是否符合最後手段性？⒋被告總公司或被告資遣原告是否違反修正前勞資爭議處理法
第7條、就業服務法第5條第1項、工會法第35條、大量解僱勞工保護法第13條、公民與政治權利國際公約第2條第1項、第22條第1、3項、第26條、經濟社會文化權利國際公約第2條第2項、第6條第1項、第8條而無效？⒌如被告總公司或被告資遣原告不合法，原告每月得請求之工
資金額為何？原告之平均工資是否應計入空勤附津、深夜津貼、春節津貼及當職津貼？
四、本院就前開爭點判斷如下：㈠本件僱傭契約存在於原告與被告總公司或者是被告之間？
按外國公司非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。又外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同。公司法第371條第2項、第375條定有明文。又本法所稱本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構；所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構。公司法第3條第2項亦有規定。故外國公司經認許後，在我國境內得設立分公司，並應申請分公司設立登記，惟分公司乃受本公司管轄之分支機構，理論上分公司為公司整體人格之一部份，非屬獨立之權利主體，是以外國公司在臺所設之分公司亦非獨立之法人。經查，原告乙○○、甲○○分別自80年9月10日、76年7月16日起任職日亞航公司，擔任資深空服員，日亞航公司於97年4月1日與被告總公司合併，由被告繼受所有權利、義務，原告等繼續任職於被告等情為兩造所不爭執，而被告總公司為依日本法律設立之外國公司，嗣經依我國公司法認許後，以被告名義在我國為營業行為，此有被告總公司及分公司基本資料查詢附卷可憑，則被告乃係受被告總公司管轄之分支機構，並無獨立之法人格，被告僅係被告總公司為便於處理在臺行政處理及人事管理之用，是以，被告總公司以被告名義為締結勞動契約、給付薪資、投保勞工保險等行為，其法律上效果仍應直接歸屬於被告總公司。故原告之雇主為被告總公司，原告之勞動契約亦係成立在原告與被告總公司間之事實乙節，應堪認定。
㈡被告總公司或被告終止本件僱傭契約是否合法，判斷基準時
點為何？本件被告係於99年7月26日對包含原告在內之18名空服員寄發資遣通知，通知包含原告在內之18名空服員自同月28日子夜12時終止僱傭關係，嗣因原告等就被告公司辦理終止勞動契約關係之效力有爭執，而於99年7月27日向臺北市政府勞工局申請第一次勞資爭議調解，並於99年7月29日寄發存證信函予被告，被告乃於99年7月28日以發函通知原告等人因進入勞資爭議調解期間故延後終止勞動契約期間，並於99年8月3日以存證信函通知原告等之代理人劉志鵬律師延後勞動契約終止之時間，有被告提出之中華郵政公司交寄大宗函件限時雙掛號回執影本、存證信函影本在卷可證（見本院卷一，頁219、99年度司北勞調字第160號卷，頁159至165），兩造於99年9月15日調解不成立，原告等所隸屬之日航工會又於99年9月15日針對被告於99年7月26日所為終止勞動契約之爭議向臺北市勞工局申請「就業歧視」之勞資爭議調解（即第2次勞資爭議調解，見99年度司北勞調字第160號卷，頁167），被告則於99年9月16日再次通知原告等勞動契約於同日中午12時終止，原告等即提起本件訴訟，依前開說明，本件兩造所爭執者乃被告於99年7月26日終止兩造間勞動契約是否有效，是關於被告主張終止勞動契約是否合法之判斷，自應以斯時所存在之事實為斷，故原告主張關於被告主張終止勞動契約是否合法應以99年9月16日時被告之營業及負債情形為判斷基準，自不足取。
㈢關於被告總公司或被告資遣原告事由是否包含業務緊縮？本
件虧損應以被告或被告之總公司之財務狀況決定？是否符合勞動基準法第11條第2款虧損或業務緊縮之事由？被告總公司或被告資遣原告是否符合最後手段性？⒈按雇主虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，
勞動基準法第11條第2款定有明文。又所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利；所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力。
⒉本件原告等固主張被告原僅以營業虧損為資遣事由，嗣後追
加業務緊縮為資遣事由為不合法云云。然查，被告於99年7月26日之資遣通知書係記載「本因司因鉅額的營業虧損，已於2010年1月19日向東京地方法院申請破產保護...為了盡早脫離困境，全力推行包括停飛赤字航線及改用較小型飛機的方式大幅縮小事業規模等措施，...積極減少經營成本，尤其是裁減過剩人力...」等語，復於99年9月16日之資遣通知函亦重申前開終止勞動契約之事由，有原告提出之資遣通知函影本為證（見99年度司北勞調字第160號卷，頁147、173、177、本院卷一，頁173），顯見被告雖僅稱「爰引勞動基準法第11條第2款規定資遣」，然被告既已於前開資遣通知函中表明其因營業虧損及因大幅縮小事業規模而須裁減過剩人力等語，核其文義，應包含營業虧損及業務緊縮。原告起訴狀即已載明「...被告突於99年7月27日前後以『虧損或業務緊縮』為由資遣原告及訴外人等共18人」等語，益證原告起訴前即已知被告終止勞動契約之事由包含虧損及業務緊縮，是原告主張被告係於起訴後方追加業務緊縮為終止勞動契約之事由云云，尚屬無據。
⒊被告總公司為依日本法設立之外國公司，經依公司法認許後
在我國申請臺灣分公司名義為營業行為，二家公司法人格同一，已如前述，而被告總公司為提供全球各地之國際航空運輸服務，於全球共設有包含本件被告在內之十個空勤基地，有關被告總公司全球各基地之營運、財務及人力配置，包括飛航航線、航班、使用機型、每一航班所需使用之空服人員數，以及空服人員之服勤組合等，均係由被告總公司之空勤本部進行統籌管理，並由被告總公司各空勤基地所屬幹部執行並回報執行成果，是被告總公司對於全球各基地之營運、財務及人力配置均具有實質管理與決策權限。再者，我國稅法及主管機關雖基於行政管制、衡平課稅等目的而要求外國公司應專撥在臺分公司之在臺營運資金，並製作獨立帳簿據以申報課稅，惟該等規定並未因此賦予外國公司在臺分公司之獨立法人格地位，自不得基此將外國公司在臺分公司視為「獨立」之法律行為個體。是本件判斷被告資遣原告是否符合勞動基準法第11條第2款所述「虧損」及業務緊縮，自應以被告總公司整體之營運、經營能力為判斷基準。至於原告雖主張被告於臺灣有獨立之財產及營業收入云云，然於航空實務，國際航空運輸之運輸收入及費用支出，均係以「航線」整體進行認列，各「基地」僅係航空器起、迄或中途停靠站，而非獨立之營運單位，是與一般跨國公司得就其海外子公司或分公司之營運獨立認列，迥不相同。國際間為處理複雜的國際航空運輸費用及租稅等問題，多會採取「互惠原則」，以簽署國際航空運輸之租稅互免協定，簡化複雜的國際租稅問題。依我國與日本於69年簽訂之中日兩國國際空運互免稅捐協定草案，及於79年9月4日發佈之「亞東關係協會（中）與財團法人交流協會（日）間關於雙方國際海空運事業所得互免稅捐協定」（以下稱「國際海空運免稅協定」）第1條及第2條之規定，被告雖按年向稅務機關申報營利事業所得稅及營業稅，但實際上，因被告之國際運輸收入免納所得稅及營業稅，有被告提出之財政部69年6月25日（69）臺財稅第35039號函、財政部79年11月5日臺財稅第000000000號函附卷可證（見本院卷二，頁148、150），是被告於我國之報稅資料，其因經營航空器國際運輸業務所取得之所得，免課所得稅，而相關成本及費用亦不予認列，此亦有被告提出之98年度（98年4月1日至99年3月31日）營利事業所得稅結算申報書所附勤業眾信聯合會計師事務所 張淳儀 會計師查核被告98年度營利事業所得稅申報後所出具之查核說明書在卷可證（見本院卷二，頁165），是原告主張應以被告之營收作為判斷基準云云，顯非足取。
⒋就被告總公司是否具勞動基準法第11條第2款所稱虧損或業務緊縮情形：
⑴本件被告總公司與被告法人格同一，而被告總公司前於99年
1月19日向日本東京地方法院申請申請破產保護，並在該法院及法人管財人監督及再生支援機構之金融支援下進行重整等情，為兩造所不爭執，並據被告提出其向日本東京地方法院申請破產保護之書狀影本、相關新聞影本等件為證（見本院卷一，頁51至63），核屬相符，又依被告公司提出經日本東京地方法院查證之被告總公司財務報表之記載，截至其申請破產保護時即99年1月19日止，其負債總額達1兆1452億
342萬5181日圓（見本院卷一，頁64），而被告總公司於申請破產保護後進行縮小事業規模之重生方案而裁減過剩人力，並於99年7月間執行優惠離職方案，並於99年7月26日對富餘人力為資遣通知，是被告公司係因執行重整計劃而資遣原告等人，自堪認定。
⑵被告總公司於99年1月19日經日本東京地方法院准予重整時
之負債減除資產後之虧損總額，高達日幣1兆1452億342萬5181日圓（見本院卷二，頁187），而截至99年9月，經被告總公司進行人員裁減、飛機小型化等降低成本政策，被告總公司之負債減除資產後之虧損總額仍高達日幣1兆1982億800萬日圓（見本院卷四，頁10），可知被告總公司於終止與原告原有之僱傭關係時，確屬資產遠低於負債之破產狀態。尤有甚者，被告總公司99年1月19日之負債高達日幣2兆8587億331萬6503日圓，相對於被告總公司之資本額日幣2000億元而言，被告總公司之負債高達被告總公司資本額之14.3倍，並非短期間之小額虧損。又依被告總公司向日本東京地方法院提出之「月間報告書」所示，自被告總公司於99年1月進行重整程序以來迄至99年6月，被告總公司每單月之損益表上尚有4億日圓餘至150億日圓餘不等之損失（見本院卷四，頁95背面、7，純利益欄），是被告總公司於原預定於99年7月28日終止包含原告等18名空服員勞動契約時，於其前後期間被告總公司仍係處於資產遠低於負債之「破產狀態」而受有嚴重虧損，自符合勞動基準法第11條第2款之「虧損」之事由。至於前揭被告總公司99年5月、6月之月間報告書備註欄雖記載「被告總公司99年5月淨損7111百萬日圓，經財產重新評定後，轉為營業利益為3369百萬日圓」、「99年6月淨損12684百萬日圓，經財產重新評定後，轉為營業利益9228百萬日圓」等語見本院卷四，頁34背面、48背面），然此乃因重整程序進行中，重整人為配合重整程序之進行，改採適用於重整公司之會計收支認列基礎，重新評定重整公司之財產及債務狀態，致影響原有之營業費用之認列所致，尚難以此遽認被告並無虧損。又被告總公司99年9月「月間報告書」第5頁關於「依財產評定書所載內容反映之重整公司集團連結損益如下…」之記載，其所述99年4月至同年9月營業利益日幣1096億圓係指重整公司集團整體之連結損益，該報告書第6頁、第7頁已明確指出，前揭連結損益之計算包含96家子公司之營業損益，而非被告總公司之前身株式會社日本航空單一公司之營業利益（見本院卷四，頁88背面至89背面）。是以，原告單以前揭99年9月「月間報告書」第5頁所載內容，主張被告總公司於99年4月至9月之營業利益達日幣1096億圓云云，並非被告總公司單獨之營業利益額，顯非可採。況被告總公司係於99年7月28日終止包含原告等18名空服員勞動契約，則就被告總公司終止前揭勞動契約是否符合勞動基準法第11條第2款規定，自應以斯時之收支狀態為判斷之基準，是原告所主張被告總公司於99年4月至99年9月間之營業收益達1096億云云，已逾前揭判斷基準時點，則縱被告總公司至99年9月間果有營業收益，亦與被告總公司終止與原告間之勞動契約，是否符合勞動基準法第11條第2款規定無涉。
⑶再查，被告總公司臺日航線於96年至98年及99年1至6月間之
座位數分別為189萬9112位、168萬9682位、144萬5929位、583萬109位，載客數分別為130萬4153位、126萬250位、102萬2262位、49萬3946位，業據其提出被告總公司臺日航線座位數及載客數統計表及民航局96年至99年航運統計資料影本為證（見本院卷四，頁166至200），被告總公司之座位數及載客數均大幅減少，是可證被告總公司臺日航線確有業務緊縮之事實。又依被告總公司於99年4月28日發佈之第10015號
JALGROUPSNEWS中所揭示之「航線班次計畫」，被告總公司就大部分之航線之班次均有減少，且所用機型亦發變更（見本院卷二，頁174至178），而被告總公司並依據該航線班次計畫提出臺北基地空服員必要工作人數、臺北基地空服員服勤組合，所計算自99年11月起，臺北基地所需之空服員人數為62名，而被告原有空服員人數為132人，是應裁減70人（見本院卷二，頁184、185），顯見被告確有因業務緊縮而有裁減人員之必要。
⑷基上所述，本件被告總公司確有因虧損及業務緊縮而有資遣部分員工之事由。
⒌被告總公司或被告資遣原告是否符合最後手段性部分：
⑴按勞動基準法第11條第2款規定，雇主有虧損或業務緊縮之
情形時，得經預告後終止勞動契約。其立法意旨係慮及雇主於虧損及業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮，即得預告勞工終止勞動契約。是雇主如確有虧損或業務緊縮之情形，則其依上開規定資遣勞工，即非無據。若要求雇主於資遣勞工之前，尚必須以其他方案，如徵詢其調整職務之意願等，始得資遣，乃增加該勞動基準法規定所無之限制，自有可議（最高法院95年度台上字第1692號判決意旨參照）。
經查，本件被告係以其有虧損及業務緊縮為由，而預告終止與原告等人間之勞動契約關係，依前開說明，並無調整原告職務或採取其他措施之必要。
⑵次查，本件被告總公司確有因虧損及業務緊縮而有資遣部分
員工之需求已如前所述，而被告為降低實施人員裁減計畫對受裁減人員之衝擊，於99年6月22日起至99年7月23日間實施第一次優惠離職方案，提出優於勞動基準法規定資遣費之離職給付之資遣替代方案，並施申請優惠離職方案人數不足被告總公司項定削減人數後方實施資遣計畫，並再與該遭資遣之18名空服員協調，而於99年8月10日起至99年8月18日止實施第二次優惠離職方案，是被告於實施人員裁減過程中，確已嘗試以替代方案取代依勞動基準法第11條第2款規定之資遣，是其因申請優惠離職方案人數不足預定裁減人員數額，而依勞動基準法第11條第2款之規定辦理資遣，尚無可議。
㈣被告總公司或被告資遣原告是否違反修正前勞資爭議處理法
第7條、就業服務法第5條第1項、工會法第35條、大量解僱勞工保護法第13條、公民與政治權利國際公約第2條第1項、第22條第1、3項、第26條、經濟社會文化權利國際公約第2條第2項、第6條第1項、第8條而無效？⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條
前段定有明文。又按為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。就業服務法第5條第1項定有明文。次按，中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等；人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。憲法第7條、第15條亦分別定有明文。由上揭規定可推知，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。衡諸就業服務法第5條第1項之規定，並未就構成年齡歧視規定其年齡之區間，就法律文義解釋，本即無從得出該條文所規定之年齡歧視區間為何。又「歧視」之概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之。再者，就業服務法第5條第1項規定之目的既在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予以求職者或受僱者不平等之待遇，以達本法保障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，其立法意旨厥在雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待。亦即，不問雇主係直接以年齡為因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，但因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均應認為係因年齡因素而予員工不當之歧視，始為允當。
⒉本件被告係因重整及業務緊縮關係，需於原服職中之142名
空服員中裁減70名，僅留下72名空服員服職，而先於99年6月18日提出「第一次優惠離職方案」供其所僱用之空服員選擇是否優退，後因自動申請離職人數未如預期精簡之目標即70人，遂於99年7月26日通知包含原告在內之18名空服員，勞動契約將自99年7月28日終止。嗣雖經99年8月24日勞資爭議協調後，被告再度實施「第二次優惠離職方案」，遭通知將被資遣之上揭18名空服員中遂有11人再提出申請，僅餘含原告在內之其餘7人不同意前揭方案而提起本件訴訟，又其中5人於訴訟中與被告公司和解而撤回起訴。然核該嗣後再行選擇優退方案之11名空服員及撤回起訴之5名空服員均非一開始即自願選擇優退或願與被告和解，係因遭第一波列為將遭資遣人員後迫於無奈始於第二次優惠離職方案實施時選擇退職或與被告達成和解，故本案判斷被告資遣其所僱用空服員是否涉及年齡歧視問題時，自應並就上開16名空服員列入評估範疇，亦即本件應就該18名空服員於99年7月26日受通知，將自同年7月28日遭終止勞動契約之空服員與留任之另72名空服員列入評估原告之資遣行為是否涉及就業服務法第5條第1項所規定之年齡歧視。
⒊本件被告所屬空服員計分6級，計為第1類為客艙經理（CM-
NGR）、第2類為主任空服員/督導（LineChief）、第3類為主任空服員（ATT）、第4類為資深空服員（ATN/SUBCD）、第5類為資深空服員（AT）、第6類為空服員（AT），其職等、資格及工作內容如卷內附表一（見本院卷三，頁157）所示。被告既將其所屬空服員區分為6類，並賦予不同職等，依理各類空服員即有其不同之功能與屬性。而依前開附表一，第5類與第6類之空服員除職等不同外，所從事之工作內容概屬相同，而由其等分別為新任空服員、服務滿三年以上之空服員之身分，可知其等對工作之熟悉度及面對狀況之處理能力即已有所不同，是其功能上自會有所區隔。原告雖因業務緊縮及重整而需裁減人力，依理亦應按各類別空服員依相同比例裁減員額，始符功能性之考量。且依前開附表一各空服員職等、資格及工作內容所示，可知空服員中職等及資格越高者，其負責之工作越為繁重，除一般空服員所為客艙服務外，尚有人員管理、組織輔佐等管理業務，其所能勝任之工作內容較為繁多，且職等及資格越高者，服務年資亦隨之增長，直接面對顧客及危機處理之經驗越為豐富，亦即其功能越為強化。如第3類主任空服員除可擔任全艙負責人外，亦可擔任經濟艙負責人，或所有一般空服員所能擔任之一切任務，就功能性而言，顯然較之第4、5、6類空服員更為強化。被告雖稱有關第2、3類空服員係併用「功能性」及「薪資成本」兩項基準選擇資遣人員，就第4、5、6類空服員則除「功能性」及「薪資成本」兩項基準外，併考量空服員過去3年之考績資料，作為選擇資遣對象之決定基準。然被告於第一次開放優惠離職，經52名空服員選擇自願優退後，所餘之各類空服員留用人數如附表一最後一欄所示。原告卻於選擇資遣人員時，將第6類29名年齡較小、薪資較低之空服員全數留任，資遣比例為0%；第4及5類合計48名空服員則留任37名，僅資遣11位，資遣比例達23%；第2、3類合計12名空服員則僅留任5名，資遣7名，資遣比例高達58%，亦即資遣比例隨著職等、資格、年資、薪資越高而增長，顯然不符合被告所稱之最優先考量為功能性考量原則，而係以薪資為最優先之考量。被告雖抗辯其係因經營不善、業績下滑而聲請重整，以薪資成本為資遣人員之考量具有正當性云云。然查，被告於聲請重整後，所提出空服員裁減計畫，將原有
142名空服員，減至僅剩72名空服員，裁減人員高達70名，資遣比例幾近50%之比例，已可大為減輕被告之人事成本負擔。而被告於裁減人員之過程中，選擇就薪資高、年資年齡較長之員工優先予以資遣，而謂係基於成本考量，致侵害員工法律所保障之不因年齡受歧視之法定權利，故被告此項辯稱實不具正當性。
⒋被告另辯稱其所屬空服員之薪資所得與年齡並不成正比，故
不得以被告基於成本即薪資考量而優先裁減薪資所得較高之人員即謂被告係優先裁減年齡較長之人員云云。然依卷內附表二留任及解雇空服員名單所示（見本院卷三，頁158-160），上揭列入比較之90名空服員確均呈年齡與年資、薪資高度正相關之趨勢，如附表二第2類之空服員其年齡較長者，月薪亦較高；第3類之空服員雖不似類別2空服員呈現百分之百之正相關，但亦呈年齡與薪資高度相關之趨勢，且被告選擇資遣之人員除編號9號之蘇姓空服員年齡與留任之最年輕者即編號13號之李姓空服員同為41歲（但薪資較高）外，亦均為年齡較長、薪資較高者；第4類空服員中，年齡40歲以上者，月薪均為5萬3660元，年齡33歲者，月薪則為4萬4960元，亦呈百分之百之正相關；第5類空服員年齡為40歲至49歲者，月薪為5萬3660元，年齡為33歲至36歲者，月薪為4萬310元至4萬4570元，年齡為30至32歲者，月薪為3萬6560元至3萬7590元，亦呈百分之百之正相關；第6類空服員中除編號75號朱姓空服員及編號76號郭姓空服員年齡是25歲外，其餘月薪在2萬9260元至2萬9480元區間之空服員年齡均在26歲至28歲間，又除編號77號之陳姓空服員年齡為26歲外，其餘月薪在2萬8170元至2萬8390元區間之空服員年齡均在24歲至25歲間，年齡與薪資亦呈高度之相關。是由上開附表所示之年齡、薪資比較一覽表可知，被告所屬空服員間年齡與薪資確呈極為高度之正相關，此顯與一般較早進入企業任職者，任職年資較長，薪資水準相對較高之社會常情相符，亦符合一般企業之薪資分布情形，故被告確有以薪資成本為考量決定資遣人員之情形，而因薪資成本較高者，通常即為年齡較長者，故被告實有間接優先裁減年齡較長員工之年齡歧視情形。至被告雖辯稱第4、5、6類人員除併用「功能性」及「薪資成本」考量外，併參考空服員過去3年之考績資料云云，然正如被告所陳稱其就第4、5、6類空服員擇定資遣人員之標準，係先將薪資低於4萬元以下者全部優先予以留用，故第6類29名空服員即全部予以留用，進行此階段之選擇基準時，尚未併考量考績因素，亦即被告係先以薪資為是否資遣人員之選擇標準，如經選擇之應資遣人員薪資水準相同時，被告公司始再併予考量該等人員最近三年之考績情形。茲薪資水準既直接關涉空服員之年齡，於被告先行以薪資水準過濾應行資遣之人員時，其時即已構成年齡較長之空服員遭被告先行解職之情形，而已該當就業服務法第5條第1項之年齡歧視之情形。是被告於以薪資水準擇定應行資遣之人員後，是否果如其所言，併考量薪資相同之人員之最近三年度考績，均已無足以影響其所為已構成年齡歧視之違法情形，故被告上開辯稱，尚乏可採。
⒌再查，原告既將其所屬空服員區分為如前揭附表一所示之6
類空服員，並賦予不同職等，依理各類空服員即有其不同之功能與屬性，故原告於裁減人力之時，於理亦應按各類別空服員依相同比例裁減員額，始符功能性之考量，已如上述。被告固稱其係基於組織簡化、金字型化及裁汰較高階冗員等功能化考量，而為本件資遣之決定。然以被告於選擇裁減各職等類別之空服員時所顯現之結果，亦即就第1類空服員而言，因客艙經理僅有1人，且職司管理空服員人事、機內業務、管理地勤人員人事、日常業務等重要事項，不在原告本次異動考量範圍之列，不予列入討論外，就第2類主任空服員/督導而言，依被告所提出之人員裁減計畫實施前後被告總公司臺北基地之組織結構、內部空服員職等、資格工作內容，以及各階段裁減人員整理表及原告提出之被告留任及解僱空服員名單（見本院卷四，頁119、本院卷三，頁158至161），原有人員為3位，因被告組織精簡後僅留任1人，而於第一次開放優惠離職時，並無人選擇優退，故最後資遣2名空服員，僅留1名空服員任職。被資遣之2名空服員中，其一之趙姓空服員年齡為50歲，薪資為月薪8萬6990元，另一為黃姓空服員年齡為48歲，薪資為月薪8萬6990元，其2人平均年齡為49歲，平均月薪為8萬6990元，較之留任之陳姓空服員，其年齡為42歲，月薪為7萬4380元，不論年齡及月薪均高出甚多，而留任之陳姓空服員之考績尚低於被資遣者（見本院卷四，頁124），顯見被告係以年齡、薪資為是否留任之選擇標準。就第3類主任空服員（ATT）而言，原有12名在任，因被告組織精簡後僅留任4人，而於第一次開放優惠離職時，有3人選擇優退，最後尚需資遣5名空服員，而被資遣之5名空服員中，除蘇姓空服員外，其餘4位之年齡均明顯較留任者為高，該5人之平均年齡為46.2歲，平均月薪為7萬7028元，亦顯較留任之空服員之平均年齡為41.75歲，平均月薪為5萬8765元較高，而遭資遣之5人中，除編號5之戴姓空服員外，其餘遭資遣人員之考績亦均高於或等於留任人員；第4類空服員於開放第一次優惠離職後，後續未再資遣其餘空服員；就第5類資深空服員（AT）而言，原有77人在任，因原告組織精簡後僅留任27人，而於第一次開放優惠離職時，有39人選擇優退，最後尚需資遣11名空服員，而被資遣之11名空服員如附表二編號24、25、26、28、29、30、33、
34、39、46、47號所示11人，該11人之平均年齡為41.81歲，平均月薪為5萬1582元，顯較留任之其餘空服員平均年齡為37.07歲，平均月薪為4萬6171元亦顯然較高。第6類空服員於開放第一次優惠離職後，後續亦未再資遣其餘空服員。被告雖稱因第4、5、6類空服間工作之可替代性高，其係將第4、5、6類空服員視為一整體加以比較，以資決定應予資遣之人員，但第6類空服員除申請優惠離職者外，全數遭留任，而其考績僅有6至8分，並未較第4、5類空服員中遭資遣者高（見本院卷四，頁124、125），又上揭遭資遣之如附表二編號24、25、26、28、29、30、33、34、39、46、47號所示11名空服員之平均年齡為41.81歲，平均月薪為5萬1582元，亦顯較第4、5、6類中其餘留任之空服員平均年齡為32.6歲，平均月薪為3萬9598元為高，是被告顯有因年齡較長之空服員，其薪資所得亦較高之情形，而為節省人事成本，而優先資遣年齡較長、薪資所得較高之空服員之年齡歧視情事。
⒍本件被告所設定之成本考量，因年齡較大者，通常年資較長
，年資較長者，通常薪資亦較高，如將終止勞動契約之條件設定為薪資較高者，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，於此情形雖非直接以年齡為連結因素，然因就業服務法第5條第1項所規定之年齡歧視，不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況，是本件被告公司資遣原告等人，構成就業服務法第5條第1項規定之年齡歧視，依民法第71條之規定，其與原告間之終止僱傭契約之行為無效。而本件被告終止僱傭契約行為既因違反就業服務法第5條第1項規定而無效，故自無再行論究是否同時違反修正前勞資爭議處理法第7條、工會法第35條、大量解僱勞工保護法第13條、公民與政治權利國際公約第2條第1項、第22條第1、3項、第26條、經濟社會文化權利國際公約第2條第2項、第6條第1項、第8條等規定，併予敘明。
㈤就被告總公司或被告資遣原告如不合法，原告每月得請求之
工資金額為何？原告之平均工資是否應計入空勤附津、深夜津貼、春節津貼及當職津貼部分：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查被告於99年9月16日終止系爭勞動契約，並不合法，已如前述，被告之上開終止之意思表示雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告等提供勞務之意思表示，而原告等在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，並申請勞資爭議調解及於本院100年5月23日言詞辯論期日時表明「我們希望回去被告上班」，然被告則表示「...無法讓原告二人回去上班」（見本院卷二，頁3），堪認原告等已將準備給付之事情通知被告，而為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告等即無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告等表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延。
⒉又原告主張應以平均薪資計算被告自99年9月17日起至其復
職之日止按月應給付之報酬，固為被告所否認。然按勞動基準法第2條第3款規定，工資謂係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而兩造間勞動契約第6條「除月基本薪外，甲方（即被告）依乙方（即原告）實際出勤狀態及其工作內容給付下列津貼。⑴空勤津貼（BasicFightPay）：乙方從事『空勤勤務』（以下稱「乘務」期間，甲方按月給付空勤津貼。…但乙方無薪缺勤或停止空勤勤務期間，不論其原因為何，甲方得依其期間比例扣減。）…。⑵空勤附加津貼（FlightAdditionalPay）：甲方對於乙方每月實際從事之乘務時數，以每小時新臺幣153元整核算後，於次月薪資發放日給付。⑶空勤超過津貼（ExcessFlightPay）：甲方對於乙方每月實際從事超過五十小時乘務時間之時數，以每小時新臺幣510元整核算後，於次月薪資發放日給付。⑷職稱津貼（TitleAllowance）：依乙方之職稱，給付職稱津貼，其給付基準之依甲方規定；CA-1職級者不給付職稱津貼。⑸春節特別津貼（SpecialAllowanceforChineseNewYear）：
乙方於舊曆年除夕至初三期間從事勤務時（不包括『自宅待命(homestandby)者』），甲方依下列計算式計算每1小時金額，再以每日7.5小時核算春節特別津貼給付乙方。計算式：月基本薪x0.0000000000。⑹深夜津貼（MidnightPay）：乙方於夜間22時至翌日上午6時期間工作者，甲方應依下示計算式核算深夜津貼給付予乙方。計算式…，⑺特定輪值津貼(SpecificShiftAllowance)：乙方於下列特定日期出勤並實際從事工作者（不包括『自宅待命』(homestand-by)等，每日以月基本薪(BasicSalary)之
2.23%計給「特定輪值津貼」：…。⑻延長工時津貼（Flight/DutyOverTimeAllowance）：乙方超出甲方依航機著陸次數規定之乘務時間、勤務時間工作者，甲方應依下記計算式給付加成工資。…」（見本院卷一，頁25至26），可知原告任職期間依被告之指示給付勞務，被告即有依前開規定支給基本薪及各項津貼之義務，是原告每月所獲得之薪資，即係其從事勞務所獲得之經常性給與之對價，自屬勞動基準法第2條第3款所規定之工資。被告抗辯原告之薪資除基本薪與職稱津貼外，其餘所核發之各項津貼係屬被告為獎勵原告實際提供空勤服務、或於深夜時段、春節等執行飛勤勤務，而為恩惠性給與，非屬勞務對價之性質，非屬原告執行勞務所得之對價云云，顯與兩造間之上揭約定不符，其之抗辯，自難採取。又原告每月實際所得之工資除基本薪與職稱津貼為固定金額外，其餘津貼因其服勤狀況而有不同，此有被告提供予臺北市政府勞工局之資遣費計算明細及薪資／勤態明細表在卷足佐（見本院卷一，頁233、234、241、242）。參照勞動基準法規定平均工資之主要功能即在於勞資雙方合法終止勞動契約時，依勞動基準法第17條、第55條規定，計算僱主應給付予勞工資遣費或退休金之標準，亦即以常態之工作情況計算勞工可獲得之合理報酬，故以此標準計算原告遭非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資，應屬合理。被告辯稱應以每月基本薪及職稱津貼計算，並不可採。
⒊再按勞動基準法第2條第2、4款規定，工資謂係勞工因工作
而獲得之報酬；平均工資謂計算事由發生之當日前正常工作之6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
同法施行細則第2條第1款規定，依本法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由之當日工資日數均不列入計算。原告等於99年9月16日遭非法終止勞動契約，依前述計算逆推六個月期間始日為99年9月15日，故計算期間為乙○○部分自98年12月16日至99年9月15日、甲○○部分自99年3月16日至99年9月15日止，原告乙○○、甲○○所得工資總額分別為：46萬5707元{00000(00000÷31x16=40570，元以下四捨五入，下同)+76912+75404+78320+75829+75554+00000(00000÷16x15=43,118)=465707}、47萬83元{00000(000000÷31x16=40,4010)+76641+77751+79077+76496+76590+00000(00000÷16x15=43118)=470083}，上開期間總日數為184日，每月平均工資分別為7萬5930元{465707÷184x30=75,930}、7萬6644元{470083÷184x30=76,644}（本院99年度司北勞調字第160號卷，頁233、235、241、243、259、263）。則原告乙○○、甲○○分別請求被告應自99年9月17日起至復職前1日止，按月分別給付7萬5930元、7萬6644元，為有理由；逾此請求，則屬無據，應予駁回。
㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告主張被告係於為每月25日給付當月薪資，而被告經原告請求給付上開積欠之薪資，迄未給付，因而原告自得依上開規定請求被告自應付薪資之日之翌日起加付法定遲延利息。
五、綜上所述，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在及被告應自99年9月17日起至原告復職前1日止，按月於每月25日給付原告乙○○7萬5930元、原告甲○○7萬6644元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、就原告關於給付薪資勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予調閱、論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第
390條第1項及第392條第2項，判決如主文。中華民國101年12月24日
勞工法庭法官曾益盛如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中華民國101年12月24日
書記官蔡雲璽