裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第233號刑事裁定
裁判日期：民國104年02月02日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度抗字第233號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲明異議人即受刑人吳政雄選任辯護人莊正律師
吳佳蓉 律師上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
3年10月17日裁定（103年度聲字第4686號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠證卷交易法之立法目的係為發展國民經濟，並保障投資，此
為該法第1條所明文揭示，然受刑人吳政雄自行或透過業務員向不特定民眾吹捧渠等所推售之生技或能源未上市（櫃）投票上市（櫃）後必將大漲，致投資人懷有股價飆漲之夢想期待，因而本案受刑人等人得以將長泓公司、基龍米克斯公司、蘭業公司、蘭陽公司四檔未上市（櫃）股票，以每股新台幣（下同）58至65元不等之價格，推介出售予如原判決書附表編號1至38所示之投資人，經計算共計售出221張（長泓公司121張、基龍米克斯75張、蘭業公司15張、蘭陽公司10張）1,565萬2,000元。惟長泓公司、蘭陽公司至今仍未上市（櫃），投資人僅得透過自行議價方式交易，成交不易；基龍米克斯公司興櫃交易市價僅剩37、38元；而蘭業公司興櫃交易於103年1月17日成交價均價僅剩6.73元，嗣經櫃買中心停止該公司自103年1月20日起在證券商營業處所買賣，再於103年4月9日起終止該公司於興櫃股票櫃臺買賣，由上可知，買受取得股票如原判決書所示之30多名投資人幾近血本無歸，雖本案受刑人等之犯行尚難逕與詐欺罪責論之，然若非受刑人等刻意吹噓標的公司美好遠景及編織生技、能源科技產業未來無限，在投資人獲取未上市股票資訊欠缺，致人云亦云、盲目追捧股票股價下而信以為真，最後慘賠收場，是證券交易法第44條規定非證券商不得經營證券業務，其規範目的即是在透過許可制由主管機關管理監督，防止未經許可經營之人經營證券業務，易生弊端，藉此保護一般投資人。再觀諸未上市股票標的眾多，本案受刑人等從事未上市股票販售，卻僅推售上述4檔股票，是否有為特定人刻意拉抬股價，更令人生疑。
㈡本件受刑人所犯為非法經營證券業務罪，該罪之犯罪構成要
件並無需以有犯罪所得為要件，是該案判決僅認定受刑人等確實藉銷售股票之價差牟利，並未調查受刑人之具體獲利金額，自無違法或不當之處，惟實不得僅因法院未認定犯罪獲利之具體金額，即據以反面推論受刑人並未有何犯罪所得或所得輕微。原審徒以「受刑人易科罰金或科罰金之金額是否大於其犯罪所得」作為執行檢察官判斷是否「難收矯正之效或「難以維持法秩序」之裁量基準，是否允當，實屬有疑。若真以此為據，任何得易科前金之判決處刑，只要罰金之金額高於受刑人之犯罪所得，即無不准易科罰金之可能，檢察官對於刑法第41條第1項得否准予易科罰金之裁量權豈非限縮至零？且如此見解似有鼓勵犯罪，讓犯罪者將易科罰金歸為犯罪成本，抱持縱使犯罪被查獲後亦僅是吐回犯罪所得之僥倖心態，致生事後金錢贖罪之異象，而有害於國民法感情，更與個案矯正及一般預防功能之刑罰理論有違。為此請求將原裁定撤銷，更為適法之裁定。
二、本件聲明異議案經本院審理結果，認原審裁定認事用法及諭知「臺灣高雄地方法院檢察署一○三年度執字第一三七五○號囑託臺灣士林地方法院檢察署代為執行之一○三年度執助字第一三○一號通知受刑人吳政雄於民國一○三年十月二十二日應到案執行且不准易科罰金、易服社會勞動之執行命令應予撤銷」之結論，均無不當，應予維持，並引用第一審裁定記載之證據及理由（如附件）。
三、按刑法第41條第1項規定，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金；但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。因之，檢察官對於得易科罰金案件執行之指揮，若欲引但書為例外不准易科罰金，端視具體個案有無確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形而定。換言之，檢察官執行得易科罰金案件，其不准易科罰金之決定是否適當，須視不執行所宣告之刑，有無難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形而定。此一例外處理方式，其裁量權應賦予相當理由與所憑之依據，並於處分或命令中詳予敘明，且應將理由對受刑人為通知。本件抗告意旨所載：受刑人於偵查中供稱：伊曾因販售未上市股票經法院判處緩刑，因家中經濟拮据，迫於無奈而再犯本案等語（見本案偵字卷第79頁被告刑事陳報狀第3頁），受刑人既已經濟困頓，卻願意再次重操舊業、鋌而走險，且先花費鉅資承租裝潢辦公室60萬元、設立公司行號65萬元（見本案偵字卷第79頁被告刑事陳報狀第2頁及所附之被證
1、2號），再雇用二名共犯先後擔任公司人頭負責人，並召集如原判決書附表二所示多達數十名之業務員，以透過網路或電話大規模行銷方式銷售股票，若此等犯罪行為無優渥獲利誘因，又豈會願意投下如此重資成本高規格成立公司、設立人頭規避責任、廣泛吸取業務人員而大肆對外從事非法推介股票？復參以受刑人吳政雄於偵查中自承其以每股31、32元購入基龍米克斯公司股票乙情（見本案偵字第74頁，10
2年8月15日偵訊筆錄），光販出基龍米克斯公司股票75張的價差即高達200萬以上，實難謂獲利非鉅。從而，檢察官認定受刑人犯罪所得獲利甚豐乙節，絕非憑空無據，更非受刑人所稱之僅有40、50萬元云云。」等理由，而主張本件受刑人吳政雄確有非予執行徒刑，難收矯正之效及難以維持法秩序之情形，固屬的論，惟查，上開認定受刑人吳政雄有有「非予執行徒刑，難收矯正之效及難以維持法秩序」之栽量理由，係抗告人提起本件抗告時始具體提出者，抗告人於傳喚受刑人吳政雄到案當時，僅空泛以「受刑人係以不實資本登記成立公司，再以該公司從事非法經營證券業務藉此牟利，實有礙主管機關管理證券交易市場並破壞金融秩序，此等經濟性犯罪不法獲利甚豐，實不宜僅以剝奪財產權方式處罰之，堪認其若不執行所宣告之刑，難以維持法秩序」為由，而不准受刑人易科罰金。然受刑人因此獲利甚豐之金額為何？是否已逾判決所諭知易科罰金及併科罰金之總額？均未有具體之說明或提出所憑之依據。檢察官所認定「受刑人吳政雄確有非予執行徒刑，難收矯正之效及難以維持法秩序」之裁量權行使，難認合法及妥適。
四、綜上所述，本件抗告人不准受刑人吳政雄易科罰金之執行命令，其裁量權之行使，尚難認於法相合，且其違法狀態，於處分、命令時即已存在而無從補正，從而，受刑人吳政雄於原審之異議，為有理由，原審因而撤銷抗告人之執行命令，核無違誤，抗告人嗣後於抗告書狀始補論述栽量理由，其抗告難認有理由，應予駁回。至受刑人吳政雄就本件宣告刑之執行，是否准予易科罰金，是否有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形，仍應由檢察官另為適當、合法之審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國104年2月2日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國104年2月3日
書記官魏文常附件：
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第4686號聲明異議人即受刑人吳政雄男選任辯護人莊正律師
吳佳蓉律師上列聲明異議人即受刑人對臺灣高雄地方法院檢察署103年度執字第13750號囑託臺灣士林地方法院檢察署103年度執助字第1301號代為執行指揮命令聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣高雄地方法院檢察署一○三年度執字第一三七五○號囑託臺灣士林地方法院檢察署代為執行之一○三年度執助字第一三○一號通知受刑人吳政雄於民國一○三年十月二十二日應到案執行且不准易科罰金、易服社會勞動之執行命令應予撤銷。
理由
一、聲請意旨詳如附件刑事聲明異議狀所載。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動；受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動；前2項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，刑法第41條第
1至4項定有明文。至所受有期徒刑或拘役之宣告，可否以易服社會勞動之方式執行，與易科罰金相同，均屬檢察官執行指揮之行政裁量事項，非法院裁判量刑事項，此觀之刑事訴訟法第457條第1項規定即明，故檢察官是否准予易科罰金或易服社會勞動，除應考量「執行顯有困難」外，尚須考量「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」等因素；再者，上開所謂「執行顯有困難」、「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」等，均屬行政裁量事項，此係立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪特性與情節及受刑人個人之特殊事由，據以審酌應否准予易科罰金或易服社會勞動，是以法律雖賦予執行檢察官此項裁量權，但若發生裁量瑕疵之情況時，法院即得介入審查（最高法院97年臺抗字第576號、98年臺抗字第102號裁定可資參照）。檢察官執行得易科罰金、易服社會勞動之案件，其不准易科罰金、易服社會勞動之決定是否適當，須視不執行所宣告之刑，有無難收矯正之效，或難以維持法秩序，或因身心健康之關係，執行顯有困難之情形而定，而此一例外處理方式，自應賦予相當理由及所憑依據，並於處分或命令中詳予敘明而對受刑人為通知，否則難謂其裁量無瑕疵。
三、經查：
(一)受刑人吳政雄前因證券交易法等案件，經本院103年度訴字第273號刑事判決，認受刑人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣60萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000元折算1日，確定後送執行，臺灣高雄地方法院檢察署以103年度執字第13750號囑託臺灣士林地方法院檢察署代為執行，臺灣士林地方法院檢察署以103年度執助字第1301號通知受刑人於103年10月22日到案執行等情，業據本院調取臺灣高雄地方法院檢察署103年度執字第13750號執行卷核閱卷內之本院103年度訴字第273號刑事判決、臺灣高雄地方法院檢察署103年9月26日雄 檢瑞崇 103執1375
0字第105266號囑託執行函無訛，復有臺灣士林地方法院檢察署執行傳票命令（見本院卷第18頁）在卷可憑，應堪認定。
(二)受刑人所收受送達之臺灣士林地方法院檢察署執行傳票命令，僅記載「本件經核『不得』聲請繳納易科罰金、『不得』聲請易服社會勞動」，並未記載具體理由（見本院卷第18頁）。經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署103年度執字第13750號受刑人吳政雄證券交易法案件執行卷宗，書記官於
103年9月22日內部審查程序，勾選本件「非受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告」欄位，審查意見則認為「本件應不得易服社會勞動，呈請檢察官裁奪」，而檢察官於103年9月23日審核後亦認本件「不得聲請易服社會勞動」，經檢察長於同日核閱如擬，有該執行卷所附得易服社會勞動案件審查表可憑；又書記官於103年9月22日請示檢察官如受刑人聲請易科罰金，是否准其易科罰金，檢察官於103年9月23日批示「受刑人係以不實資本登記成立公司，再以該公司從事非法經營證券業務藉此牟利，實有礙主管機關管理證券交易市場並破壞金融秩序，此等經濟性犯罪不法獲利甚豐，實不宜僅以剝奪財產權方式處罰之，堪認其若不執行所宣告之刑，難以維持法秩序」，於同日經主任檢察官審核如檢察官所擬具意見及檢察長核閱如擬，有該執行卷所附易科罰金案件初核表可按。
(三)犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金；依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動；前項規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第1項、第2項、第8項分別定有明文。本件受刑人所犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，均係最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，且分別受有期徒刑3月及6月之宣告，均係受6月以下有期徒刑之宣告者，故屬得易服社會勞動之罪，雖經原判決定應執行有期徒刑8月，惟因數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，依上開規定，縱其應執行刑逾
6月者，仍得適用易服社會勞動之規定。查本件執行書記官於103年9月22日內部審查程序，勾選本件「非受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告」欄位，顯係將本件執行刑8月誤認為宣告刑8月，而錯認本件屬「非受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告」之案件，此從該得易服社會勞動案件初審表，並未有勾選「執行社會勞動顯有困難」或「不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」欄位，而檢察官審核欄，並非在「得易服社會勞動」項下勾選「准易服社會勞動」或「不准其易服社會勞動」，而係在「不得易服社會勞動」項下勾選「不得聲請」，顯然上開裁量受刑人不得易服社會勞動，係誤以為本件屬「受逾6個月有期徒刑宣告」之依法不得聲請易服社會勞動之案件，故檢察官據此而裁量受刑人不得易服社會勞動，已難謂無瑕疵可指。
(四)再者，檢察官固以「受刑人係以不實資本登記成立公司，再以該公司從事非法經營證券業務藉此牟利，實有礙主管機關管理證券交易市場並破壞金融秩序，此等經濟性犯罪不法獲利甚豐，實不宜僅以剝奪財產權方式處罰之，堪認其若不執行所宣告之刑，難以維持法秩序」為由，而不准受刑人易科罰金。然受刑人因此獲利甚豐之金額為何？是否已逾判決所諭知易科罰金及併科罰金之總額？均未有具體之說明或提出所憑之依據。觀諸本院103年度訴字第273號刑事判決之犯罪事實欄所載，雖有認定受刑人藉銷售股票之價差牟利，然僅記載各投資人購買時間、經售之公司及業務員、股票名稱、股數及總金額，並未記載價差獲利金額，而審酌欄認定受刑人獲利情形，僅記載參見被告之調查筆錄。故本院調取該刑事案件卷宗核閱受刑人於101年7月12日在調查局供述內容，受刑人坦認扣除管銷成本後獲利約40至50萬元（參見調查卷第32頁），而本件受刑人所犯非法經營證券業務罪，經本院判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣60萬元，僅併科罰金之金額即已逾受刑人所承之淨獲利金額，且卷內並無資料顯示受刑人淨獲利已逾本件易科及併科罰金之總額（即有期徒刑6月，以新臺幣1,000元易科罰金，易科罰金總額為新臺幣18萬元，併科罰金60萬元，合計新臺幣78萬元），是本件有期徒刑如易科罰金加計併科罰金之總額，顯然已逾受刑人非法銷售股票之淨獲利。從而，本件能否謂有期徒刑如准予易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序，實不無斟酌之餘地，應由檢察官詳予敘明其理由並提出所憑之依據，始為妥當。
四、綜上所述，檢察官不准受刑人易科罰金、易服社會勞動之執行命令，其裁量難謂無瑕疵。從而，受刑人之聲明異議，非無理由，應由本院諭知撤銷臺灣高雄地方法院檢察署103年度執字第13750號囑託臺灣士林地方法院檢察署代為執行之
103年度執助字第1301號通知受刑人吳政雄於民國103年10月22日應到案執行且不准易科罰金、易服社會勞動之執行命令。至受刑人就本件證券交易法等案件之執行，是否准予易科罰金、易服社會勞動，其中關於易服社會勞動部分，因原不准易服社會勞動係誤認本件屬依法不得聲請易服社會勞動案件，縱本件實屬得聲請易服社會勞動案件，是否准予易服社會勞動，此部分仍屬法律賦予檢察官之裁量權，宜由檢察官先為審酌；至得否易科罰金部分，受刑人是否尚有其他不執行所宣告之刑，難收矯正效果之情形，亦宜由檢察官與上開得否易服社會勞動部分整體考量後，一併裁量，較為妥適，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國103年10月17日
刑事第二十二庭法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年10月17日
書記官湯正裕