裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1193號民事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：返還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第1193號原告丙○○訴訟代理人 蕭永宏 律師被告戊○○○
丁○○上列二人共同訴訟代理人 莊進祥 律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國99年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號，如附圖編號A1部分所示鱉池拆除。並將附圖編號A、A1部分所示，面積二八一一平方公尺之土地返還原告及甲○○。
被告應給付原告新臺幣肆萬貳仟柒佰貳拾元，及自民國九十八年五月六日起至返還前項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣柒佰壹拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬柒仟柒佰貳拾柒元由被告負擔三分之二，其餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告提出新臺幣壹佰玖拾萬玖仟貳佰元為被告供擔保後，得假執行。被告於提出新臺幣伍佰柒拾貳萬柒仟陸佰捌拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，係請求：（一）被告應將坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，占用面積2800平方公尺之鱉池拆除，並返還予原告及其他全體共有人；（二）被告應給付原告及其他全體共有人新臺幣（下同）127,680元，及自民國98年5月6日起至返還土地之日止，按月給付原告及其他全體共有人2,128元。嗣於98年12月30日準備程序中，將訴之聲明變更為：（一）被告應將系爭土地上，占用面積2811平方公尺之鱉池拆除，並返還予原告及其他全體共有人；（二）被告應給付原告及其他全體共有人128,160元，及自98年5月6日起至返還土地之日止，按月給付原告及其他全體共有人2,136元。原告所為變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地為原告及訴外人甲○○共有，惟自68年起即遭被告無權占有，於其上興建鱉池及種植蔬菜使用，面積達2811平方公尺（占用面積如附圖所示A、A1）。被告既係無權占有系爭土地，自應將其占有部分之地上物拆除，將土地返還與原告及其他全體共有人，且其無權占有期間，顯無法律上之原因，而受有相當於租金之利益，致原告受有損害，原告及甲○○自得請求被告給付自93年5月6日起至98年5月5日止之不當得利128,160元，及自98年5月6日起至返還土地之日止，按月給付2,136元。爰依民法第767條、第179條之規定，聲明請求：（一）被告應將系爭土地占用面積2811平方公尺之鱉池拆除，並返還土地予原告及甲○○；（二）被告應給付原告及甲○○127,680元，及自98年
5月6日起至返還土地之日止，按月給付原告及甲○○2,13
6元；（三）原告願供擔保聲請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地為訴外人即被告父親 吳麒琳 與訴外人即原告父親 吳麒鴻 共同繼承之財產，因吳麒琳於50幾年間與他人共同投資經營南投客運股份有限公司發生糾紛，唯恐名下財產遭強制執行，乃將系爭土地應有部分及同段5404、5405、5406、3727地號土地之所有權信託登記在吳麒鴻名下，被告並自68年起在系爭土地上種植蔬菜及建造鱉池養殖使用。嗣 吳騏鴻 於75、77年間，以贈與為原因，將上開5404、5405、5406、3727地號土地移轉登記至訴外人即吳麒琳子媳 吳邱玉美 及被告戊○○○名下。吳麒琳於90年間死亡後，因系爭土地為農地，當時法令規定不得移轉登記為共有且不得為分割，系爭土地始終信託登記在吳麒鴻名下，嗣由原告及甲○○為繼承登記。被告並非無權占有系爭土地，原告請求返還及給付不當得利金均無理由等語，資為抗辯，並聲明：（一）駁回原告之訴；（二）如受不利之判決，願供擔保聲請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地目前登記為原告及訴外人甲○○共有，應有部分各二分之一，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第
8頁）。
（二）被告自68年起在系爭土地上種植蔬菜及興建鱉池養殖使用迄今，占用面積及範圍如附圖所示A、A1部分。
（三）被告父親吳麒琳與原告父親吳麒鴻為兄弟，吳麒琳生前曾將高雄縣○○鎮○○段5404、5405、5406、3727地號土地借名登記在吳麒鴻名下，吳麒鴻已於75、77年間，以贈與為原因，將上開4筆土地移轉登記至吳麒琳子媳吳邱玉美及戊○○○名下。
四、兩造爭執事項：
（一）被告占有系爭土地是否有合法權源？
（二）如被告係無權占有系爭土地，原告得請求給付之不當得利金額為若干？
五、本院判斷：
（一）被告占有系爭土地是否有合法權源？
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條前段亦有明文。再按，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨可資參照。系爭土地依登記謄本之公文書所載為原告與甲○○所共有，為被告所不爭執之事實，自應由被告就占用系爭土地是否有合法之權源負舉證之責任。
（2）被告主張其父吳麒琳於辦理繼承時，將其應繼承部分借名登記予被告父親吳麒鴻名下，實則吳麒琳仍就系爭土地有其應有部分，否則吳麒鴻嗣後無需以贈與名義，將同段54
04、5405、5406及3727地號土地移轉登記予吳麒琳子媳吳邱玉美、被告戊○○○， 故渠 等係基於吳麒琳與吳麒鴻之信託契約而有權占有系爭土地，其後並二次協議欲分割系爭土地，並提出協議書（見本院卷第141頁）為憑。然系爭土地係源於高雄縣美濃地區農地重劃時，由吳麒鴻以其所有之土地美濃段1317-1、1317-8、1317-10、1318-3地號土地應有部分二分之一，及同段1353、1354、1715、
1756-3地號土地所有權全部，計8筆土地參與農地重劃，經交換分合作業後，重劃分配於美濃段3810（即系爭土地）、5287、5288、5404、5405、5406、3751、3752、37
53、3723、3724、3808等12筆地號土地，有高雄縣美濃地政事務所99年5月14日美地一字第0990003920號函在卷可稽（見本院卷第165至167頁）。而吳麒鴻所有重劃前之
8筆土地，其中美濃段1317-1、1317-8、1317-10、1318-3地號土地應有部分二分之一、1715地號土地應有部分全部，於54年9月13日由兩造祖父 吳進興 以繼承為名義，移轉登記予吳麒鴻；另同段1353、1354、1756-3地號土地應有部分全部，則於41年9月1日由吳進興以買賣名義移轉登記予吳麒鴻，有上開8筆土地之地籍謄本影本各1份在卷可按（見本院卷第180至198頁），並為被告所不爭。
則由前開土地移轉登記資料觀之，系爭土地係由吳進興移轉登記予吳麒鴻，並未登記予吳麒琳，雖被告主張 係渠 等父親吳麒琳為免名下財產遭強制執行，方將系爭土地信託登記至吳麒鴻名下云云。然綜觀全卷，吳麒琳並無系爭土地之應有部分持份，吳進興與吳麒鴻、吳麒琳間亦無約定就系爭土地之應有部分，雖證人己○○表示系爭土地乃吳麒鴻與吳麒琳共有（見本院卷第123頁），然審以己○○另稱：並不清楚兩造間就系爭土地所佔持份各為何；兩造父親分家時我有在場，並不清楚各分得哪些土地等語（見本院卷第123頁），且系爭土地於吳麒鴻繼承登記之後，既經重劃之土地交換分合作業，土地界址已然變更，己○○更難確認兩造父親分家時各自分得土地之現況及是否即為系爭土地。
（3）被告雖表示系爭土地所有權狀在95年之前均由父親吳麒琳及被告保管，且兩造曾於91年、95年間協議分割系爭土地，如被告就系爭土地無應有部分，何能持有所有權狀，原告亦無需與被告協議分割系爭土地等語，並提出95年12月
28日之協議書1份為憑（見本院卷第141頁）。原告則主張所以有前開協議，係因家族長輩介入協調，原告迫於無奈且為家族和諧，方與被告協商，並非被告確有系爭土地應有部分，且該次協議並未成立等語。本院審以被告父親吳麒琳本即掌管家中財務，為兩造所不爭，是系爭土地登記謄本由吳麒琳持有亦屬合理；且該95年12月28日之協議書上僅有甲○○之簽名，並無原告簽名；又證人乙○○亦表示並未拿到協議書、己○○表示未在該份協議書上蓋章等情（見本院卷第122、123頁），難認該協議已然成立，且非得以之佐證兩造間確有信託登記關係存在。
（4）再者，原告雖自承吳麒鴻嗣後將5404、5405、5406及3727地號土地移轉登記予吳麒琳子媳吳邱玉美、被告戊○○○，係基於借名登記關係（見本院卷第43頁），然上開4筆土地究與系爭土地非屬同筆，非得以之推認吳麒琳與吳麒鴻間就系爭土地亦有約定借名登記關係。
（5）末以，縱據證人己○○稱：被告養鱉池所在之土地，是吳麒鴻答應丁○○使用（見本院卷第123頁），而得認吳麒鴻與丁○○間曾就系爭土地約定未定期之使用借貸契約，然依民法第470條第3項規定，貸與人本得隨時終止不定期之使用借貸契約，參以吳麒鴻已於94年間請求被告返還系爭土地而聲請調解，有94年1月14日高雄縣美濃鎮調解委員會調解不成立證明書附卷可按（見本院卷第9頁），足見吳麒鴻亦已向被告為終止使用借貸契約之意思表示，則兩造間借貸關係已不存在。此外，被告就所主張兩造父親間存在信託登記契約關係之事實，復未為其他舉證，是其抗辯有權占有系爭土地，並無可採。
（二）如被告係無權占有系爭土地，原告得請求給付之不當得利金額為若干？
（1）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又按，無權占有他人土地，獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號著有判例可資參照。又按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，參以土地法第110條第1項、第2項規定，地租不得超過地價8％，約定地租或習慣地租超過地價8％者，應比照地價8％減定之，不及地價8％者，依其約定或習慣。前項地價，指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3年之平均地價。再依土地法第148條、第
158條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。土地所有權人聲請登記，而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價。又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等事項，並與鄰地租金相比較，以為決定。均合先敘明。
（2）被告自68年間迄今仍占用系爭土地之事實，為兩造所不爭執，且揆諸前引規定及說明，被告尚不能證明兩造間成立信託登記契約。從而，被告屬無權占用系爭土地，而獲有相當於租金之利益，且致原告受有無法使用之損害，則原告請求被告返還所受相當於租金之利益，於其應有部分二分之一範圍內，皆有理由；逾此部分，不應准許。再者，系爭土地之使用分區為特定農業區，地目類別為田地，其申報地價為每平方公尺304元，有系爭土地登記謄本為憑（見本院卷第8頁）。本院審酌上情暨被告迄今仍繼續在系爭土地養殖鱉池及種植蔬菜而獲有利益等一切情狀，認被告因占有系爭土地所受相當於租金之利益，以按申報地價週年利率2％計算為適當，亦即其於無權占用系爭土地期間，每月受有相當於租金1,424元之利益【計算式：30
4元×2811平方公尺×2％÷12月=1,424.24元（元以下四捨五入）】，原告請求被告按月給付相當於租金之不當得利，其中逾1,424元之二分之一，即712元部分，係無理由，不得准許；另自98年5月6日回溯五年期間，被告受有不當得利85,440元（計算式：1,424元×60月＝85,440元），是原告請求被告給付相當於租金之不當得利，其中逾85,440元之二分之一，即42,720元部分，亦屬無理由，不得准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告返還系爭土地予原告及共有人甲○○；再依民法第179條規定，請求被告應給付原告42,720元，及自98年5月6日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告712元，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴駁回，而失所附麗，應併駁回之。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年10月28日
民事第一庭審判長法官謝肅珍
法官張茹棻法官林岳葳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如以上正本係照原本作成。
中華民國99年10月28日
書記官簡文清