裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1808號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1808號上訴人即被告 柯詩揚
（現於法務部矯正署彰化監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第699號中華民國103年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵緝字第283號、第284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號二部分暨定應執行刑部分，撤銷。
柯詩揚犯如附表編號二主文欄所示之罪，處如附表編號二主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
柯詩揚上開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年玖月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、柯詩揚明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 林漢標 （其涉犯本案違反毒品危害防制條例案件部分，另經原審法院以103年度訴字第182號、第488號判決各判處有期徒刑7年8月、7年10月，現由本院審理中）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，而為下列犯行：
(一) 郭勝富 於民國102年10月31日晚上11時35分1秒、11時47分42秒許，以門號0000000000號行動電話，與林漢標持用其所有Anycall牌白色手機（插用門號0000000000號SIM卡）聯絡妥當後，林漢標即委由柯詩揚出面，在彰化縣○○鄉○○路○○○○○○○號「7-11」便利商店外，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包給郭勝富，並收訖價金。
(二)郭勝富於102年11月7日晚上9時32分51秒、10時1分4秒、10時17分36秒許，以同上行動電話，與林漢標持用其所有之同上行動電話聯絡妥當後，林漢標即委由柯詩揚出面，在彰化縣○○鄉○○路○○○○○○○號「7-11」便利商店外，以1500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包給郭勝富，並收訖價金。嗣經檢警據報，對林漢標上揭電話實施通訊監察，而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。前揭條文所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般會考量：證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述較具有可信性；警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自然較高；警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。經查，本件證人郭勝富於警詢證述中，就價金是否交付、交付海洛因之包裝方式，及被告是否知悉交給證人郭勝富之物為海洛因等部分之證詞，雖與審理中之證述內容不符（詳後述），然證人郭勝富於警詢證述之時間為102年11月21日，離本案兩次犯行時僅各間隔約3週、2週，其當時自屬在記憶猶新之情況下直接作成。另觀諸證人郭勝富於該日上午第一次警詢時，於警方尚未提示通訊監察譯文時，即證述略以：伊於102年11月17日下午5時許施用的海洛因是於102年11月7日，是同日將近23時許，在彰化縣伸港鄉水尾村之7-11超商，向綽號「羊仔」即被告買的等語（見警卷第26-27頁）。而於警方開始提示通訊監察譯文詢問證人郭勝富後，其就各次的通話內容均能具體指出是否交易成功，如102年9月12日上午11時之數通通聯因對方爽約，並未交易成功、同年月13日晚上11時之數通通聯因對方先離開而未交易、同年月15日晚上11時之數通通聯因對方無毒品而未交易（見警卷第27至30頁）；就本案之二次犯行則均明確證述均係於102年10月31日、11月7日與被告有如上所述之電話通聯後，在彰化縣伸港鄉水尾（村）7-11超商前，與被告交易500元、1500元之海洛因各1包，並均交付價金而完成交易（見警卷第33頁、第35頁及反面）；證人郭勝富於同日下午3時至4時許之第二次警詢內容，雖因門號0000000000號行動電話實際上應由證人林漢標所持用，故改證稱略以：第一次筆錄有部分不清楚的地方，是我要購買毒品所撥打之0000000000號電話是跟「漢標」聯絡購毒的，不是綽號「羊仔」即被告等語（見警卷第37頁反面），並就上開二次犯行均改證稱其均係以上開門號行動電話，與證人林漢標所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因後，由被告出面在上開地點，分別交付500元及1500元之海洛因各1小包，並收訖價金而完成交易等語（見警卷第38頁反面至第39頁）。綜觀證人郭勝富於警詢之二次證述內容，雖有上開之差異，然證人郭勝富就此於原審審理中證述略以：上午（即第一次）那時候沒有播放錄音檔給我聽，從頭到尾都沒有聽到錄音檔，在警局時有很多錄音檔，我跟他們說不用撥了，就看譯文就好了，因為上午的時候我是說跟被告聯絡的，因為想說是被告拿來給我的；下午警詢時會改稱是跟林漢標聯絡，由被告出面交付毒品，是因為員警告知拿毒品跟打電話給誰，是不是一樣的人，要交代清楚等語（見原審卷第97頁）。是就證人郭勝富於警詢第一次之證述內容，係因到現場與其交易者為被告，而為上開之證述，在員警告知上開細節應加以區分後，方在第二次警詢時更正其證述內容，兩者前後固有所差異，然係因證人郭勝富用語未臻精確，而於第二次警詢加以修正之故，由上述脈絡觀之，實屬合理。而證人郭勝富就上開二次案發之經過，既均有依警方所提供之監聽譯文確認，並經員警告知上開與其通聯者及出面與其交易者不同應交代清楚等情後，而為上開之證述及修正，兩者間並無矛盾，已如上述，且證述內容就聯繫對象、出面交易對象、交易金額、毒品種類等均翔實完整，則證人郭勝富之警詢證述內容既在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，又經審理中提示供檢察官、被告及辯護人為交互詰問，被告之防禦權已獲得充分擔保，並為證明本案犯罪事實所必要（詳下述），則證人郭勝富警詢證述內容雖係審判外之陳述，然依上開條文規定，應認證人郭勝富之警詢證言就與審理中證述不符部分，應有證據能力。
(二)按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人郭勝富、林漢標於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人郭勝富、林漢標之證詞有顯不可信之情事，且證人郭勝富、林漢標業經原審進行交互詰問，已審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
(三)次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）。」本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案公訴人所提出證人林漢標於警詢時之陳述，其性質固屬傳聞證據；惟被告及辯護人於本院準備程序時，對此部分之證據能力表示沒有意見（見本院卷第34頁），且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議；而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人之警詢陳述自得作為證據。
(四)刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案證人林漢標因另案涉犯販賣第一級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，為最輕本刑無期徒刑之罪，且公訴人所提出對證人林漢標所使用上開行動電話之監聽證據，確係彰化縣警察局循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，而由原審法院核准對證人林漢標使用之上開行動電話進行監聽所取得之證據，此有原審法院102年度聲監續字第881號通訊監察書（含電話附表）影本1件在卷為憑（見警卷第44至45頁），及相關之通訊監察譯文（見警卷第53頁）在卷可稽。因毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。是公訴人所提出如上所述之監聽證據，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均未爭執本案監聽譯文內容之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
(五)另以下所引用之供述、非供述證據，亦均經本院於審理時以當庭直接提示，並告以要旨，而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能力，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，是均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告柯詩揚（下稱被告）矢口否認有何與證人林漢標共同販賣海洛因之上開犯行，辯稱：伊僅於102年11月7日該次幫林漢標毒品給郭勝富，但該次林漢標是用衛生紙包著海洛因叫伊拿去便利商店給郭勝富，伊並沒有拿到錢；另外102年10月31日那一次，伊則沒有做云云。辯護人則為被告辯稱：102年11月7日該次依被告所述綜合以觀，應已符合偵審中自白，請依法減輕其刑；至於102年10月31日該次，證人郭勝富證述前後不一，實不可信、證人林漢標也說與被告無關，是被告辯稱此次與伊無關應屬可採云云。經查：
(一)證人林漢標意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與證人郭勝富分別於102年10月31日、同年11月7日之上開時間以上開行動電話聯絡後，證人郭勝富於上開地點分別取得數量價值500元、1500元之海洛因而完成交易之事實，業據證人郭勝富、林漢標證述明確（見警卷第33、35、38頁反面至第39頁、103偵緝283卷第68至69頁；102他1997卷第17至18頁、第25頁反面），並有上開通訊監察書（含附表）、各次之通訊監察譯文（見警卷第44至45、53頁）在卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。茲進一步詳述如下。
(二)被告被訴102年10月31日犯行部分：
１、證人郭勝富於102年11月21日警詢時，就本次交易證述之內容略為：這次是由柯詩揚出面，在伸港鄉水尾村的7-11見面，其以現金500元購買海洛因1小包而完成交易、電話中並未提及毒品種類、數量、金額，是到現場見面才說的等語（見警卷第33頁、第35頁反面、第38頁反面）、於檢察官102年11月21日偵查時證稱：「（問：102年10月31日晚間11時35分至47分你與林漢標之通話內容何意？《告以譯文要旨》？）我跟林漢標約在伸港鄉水尾的7-11，筆錄寫線西鄉是寫錯了，這一次我到場時，是柯詩揚過來找我，問我要買多少，我說買500元，柯詩揚就給我1包海洛因，我就把500元交給柯詩揚，確定是海洛因。」、「（問：有無問柯詩揚為何不是林漢標出面？）沒有，反正誰給我海洛因，我就把錢給該人，我也沒問林漢標他跟柯詩揚有何關係。」等語（見103偵緝283卷第68頁）。其嗣於原審審理時就被告被訴本次犯行部分證述略以：我跟林漢標約在伸港水尾的7-11，當天是被告來，我有拿到500元的海洛因，但錢先欠著、被告跟我見面時有說，是林漢標交代要拿給我的，講完拿給我就走了。被告拿給我的東西，外觀有包裝，是用香菸盒裝起來，從外觀上無法觀察內容物為何、是用七星的香菸盒，裡面的海洛因是把香菸的棉花拿起來，把海洛因放在一根香菸裡面等語（見原審卷第91頁反面至第92頁、第93頁反面至第94頁、第97頁反面至第98頁）。
２、證人林漢標於警詢時就本次交易證述略以：是我跟郭勝富的交易，我交付500元的海洛因給郭勝富，並收取價金，跟柯詩揚無關等語（見102他1997卷第17頁反面）、於102年11月25日之檢察官偵訊時供稱：我這次有賣給郭勝富，但是我去交易的，跟柯詩揚無關等語（見102他1997卷第25頁反面）；於103年4月2日檢察官偵查時則證稱：我有請柯詩揚○○○鄉○○路的7-11便利商店把海洛因1小包賣給郭勝富，因為我當時在通緝中，當時我在柯詩揚家剛好要洗澡，所以拜託柯詩揚幫我出去，出去之後柯詩揚也是有將賣得的錢交給我等語（見102偵9921卷第81頁反面至第82頁）。嗣於原審審理時則證述略以：毒品是我交給郭勝富的，我有收500元。我叫被告幫我跑腿，他有給我錢，但是我忘記金額。海洛因是用衛生紙包起來，我叫被告交給郭勝富，被告不知道是什麼等語（見原審卷第99、100-101頁）。
３、綜觀證人郭勝富、林漢標上開證述內容，其中證人郭勝富於警詢及偵查之證述內容就交易對象為被告、毒品種類、包裝方式、價金、地點等交易重要事項，除上開因就「電話聯繫者」與「出面交易者」陳述不夠精確，看似矛盾，實則不然之證述部分外，均為一致。再參酌該日之二次通聯對話內容：「（A為證人林漢標；B為證人郭勝富）（23:35:01開始）
A：恩？B：喂？大ㄟ，閒了嗎？A：水尾啦。B：蛤？A：水尾。B：吼，好啦，馬上到。（23:47:42開始）A：喂？B：
我在7-11這，吼。」（見警卷第53頁），上開通訊監察譯文內容中，證人林漢標與郭勝富於電話中均未提及毒品之種類、數量、金額等交易細節，此除與證人郭勝富於警詢、偵查中所為之上開證述相符外，並與一般毒品交易為逃避警方查緝，故於電話中均會刻意避免提及實際交易之毒品種類及金額等情之常情相符，從而證人郭勝富於警詢及偵查中之上開證述，即與上開通訊監察譯文及交易常情相符，而堪採信；至於證人林漢標證述之內容雖大多均否定被告曾參與本次犯行，然其於103年4月2日檢察官偵查時，主動證述本次係因當時正在洗澡，故委由被告出面代其交付1包海洛因與證人郭勝富，被告並收取價金500元交付證人林漢標等事實，此部分既係由其主動陳述，而非檢察官加以誘導後而為之陳述，又與證人郭勝富之前揭證述內容、通聯譯文、交易常情及被告於偵查中陳述略以：林漢標曾在我家洗澡過，但忘記是哪一天等語（見103偵緝283卷第60頁反面）之內容互核相符，應堪採信。因此，被告與證人林漢標確有如起訴書所載之本次共同販賣海洛因之事實，應堪認定。
４、雖證人郭勝富於原審審理時就其在現場與被告交易之情形更易其詞部分，實與上開通訊監察譯文及毒品交易常情不符。蓋證人郭勝富與林漢標於通聯譯文中既全然未提及毒品交易之金額、數量、種類，而倘依其於原審審理中所言，被告到現場與其見面後，證人郭勝富全然未確認所謂「香菸盒」內為何物、數量為何，亦未詢問被告，即收受該香菸盒後離去，此種交易情節實殊難想像，而難以採信。從而證人郭勝富於原審審理時翻異前詞，證述關於交易當場與被告之互動內容部分，亦與通訊譯文內容及常情不符，不足採信；另雖證人郭勝富就毒品之包裝方式於原審審理時翻異警、偵前詞部分，亦與常情有違，蓋記憶力一般而言係隨著時間經過而逐漸模糊，證人郭勝富於警詢、偵查中既均僅證述被告係交付海洛因1小包，而未提到有何外包裝，則豈有於遠較警詢、偵查離案發後時間更久之原審審理期日中，卻能證述被告係以「七星的香菸盒、硬殼、把香菸的棉花拿起來，把海洛因放裡面」（見原審卷第97頁反面）之包裝方式將海洛因交付與證人郭勝富？且此一證述內容與證人林漢標於原審審理時證述略以：係將海洛因放在衛生紙包起來交給被告，被告不知道是什麼（見原審卷第100頁反面）等語，也全然不符，則證人郭勝富、林漢標於審理中所為之與警詢、偵查中不同之證述內容（如包裝方式均強調從外觀無法知悉為何物、被告不知道是何物等），係屬意圖為被告脫免罪責之辭，並不足採信。
５、雖關於本次犯行之價金是否收取部分，證人郭勝富雖於原審審理時改稱並未交付價金，並陳稱之前就此部分之證述是說謊云云（見原審卷第96頁）。此與其與警詢、偵查中證述並不相符，其此部分之證詞是否可信，已非無疑？且證人郭勝富於警詢、偵查中之證述內容，核與本次犯行中收取現金之販毒者即證人林漢標之證述內容相符，而證人林漢標既為販毒者，倘無確實收取價金，其並無必要證述「已收取價金」此一對己不利之內容，是本案之價金已由證人郭勝富交付與被告後，再轉交給證人林漢標一節，亦可認定，郭勝富就此部分更易之證詞，亦不足採信。
６、又證人郭勝富於警詢及偵查中證述其與被告於上開地點交易之情形，係由被告與其先確認所欲交易之數量、金額後，被告方交付海洛因毒品，已如上述，則被告既係以上開方式替證人林漢標出面與證人郭勝富交易毒品，而非單純的交付毒品後即離去，則其主觀上與證人林漢標就本次犯行有犯意聯絡及行為分擔之事實，應可認定。再參以，證人郭勝富於警詢及偵查中於經提示102年10月14日之通訊監察譯文後，證述略以：該通通聯是我先問林漢標為何前一陣子電話不通，林漢標就跟我說他住院，報給我另一個「揚ㄚ」就是柯詩揚的電話0000-000000，跟我說有需要毒品可以找柯詩揚等語（見警卷第32頁、103偵緝283卷第68頁）；而將上開證詞對照上開通訊監察譯文內容：「（A為證人林漢標；B為證人郭勝富）（20:09:01開始）B：喂？A：怎樣？B：你在哪？A：
怎樣啦？B：無聊，找你呀。A：無聊，找我？我就還在住院，無聊找我？B：是喔，還在住院喔？A：嘿呀。B：是喔，好啦好啦。A：ㄟ。B：怎樣？A：你能打給那個呀。B：打給誰？A：我留一支電話給你呀，0980。B：再來咧？A：533230。B：533230，好。A：嘿揚ㄚ。B：好好。」（見原本審卷第60頁），可知其證詞與上開通訊監察譯文內容相符，而可佐證被告於本案之前即有與證人林漢標共同販賣海洛因之認知與意願，否則證人林漢標豈有要證人郭勝富逕與被告聯絡購毒事宜之可能。是被告於本次替證人林漢標出面與證人郭勝富交易毒品時，就其出面與證人郭勝富交付者為海洛因，及所收受者為購毒之價金等事實實應均已知悉。綜上，被告與證人林漢標間，就本次犯行有販賣海洛因之犯意聯絡一節，亦可認定。
７、被告及辯護人雖以上詞置辯。惟查，證人郭勝富上開證述內容不相一致部分，就警詢部分有看似矛盾，實則不然之情形，已如上述；另就收受價金部分，亦如上述。而證人林漢標證述內容雖有前後不一之情形，然其於偵訊中證述被告有出面替其交易等證詞，係由其主動供述，且就細節部分亦交代清楚，又核與被告上開關於證人林漢標有到被告家中洗澡之陳述，及證人郭勝富之證述相符，是此部分之證詞，應可採信。至於證人郭勝富、林漢標其餘證述表示被告與本案無關等內容，因與上開證據不符，均為迴護被告之詞，不足採信。
８、綜上所述，被告有於102年10月31日，與證人林漢標共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，而出面交付海洛因1包與證人郭勝富，並收取500元之事實，應可認定。
(三)被告被訴102年11月7日犯行部分：
１、證人郭勝富於警詢時證述略以：本次是由柯詩揚出面，在伸港鄉水尾村的7-11，其以現金1500元購買海洛因1小包而完成交易等語（見警卷第26頁反面至第27頁、第35頁、第39頁）、於偵查中證述略以：「（問：102年11月7日晚間9時32分至10時17分你與林漢標之通話內容何意？《告以譯文要旨》？）我跟林漢標約在伸港鄉水尾的7-11，應該是11點時，柯詩揚便出面，問我要買多少，我說買1500元，柯詩揚拿1包海洛因給我，我拿1500元交給柯詩揚等語（見103偵緝283卷第69頁）。其嗣於原審審理時就被告被訴本次犯行部分證述略以：這次是我跟林漢標通話後，由被告出面交易，交易的金額我記不太清楚，警詢時說1500元的海洛因沒有意見，錢先欠著、被告帶來跟我交易的海洛因都是裝在一樣的香菸盒、有說是林漢標交代要拿給我的，拿給我就走了等語（見原審卷第92頁至第94頁）。
２、證人林漢標於警詢時就本次交易證述略以：是我跟郭勝富的交易，我交付1500元的海洛因給郭勝富，並收取價金，跟柯詩揚無關等語（見102他1997卷第18頁）、於偵查中證述略以：我這次有賣給郭勝富，但是我去交易的，跟柯詩揚無關等語（見102他1997卷第25頁反面、102偵9921卷第82頁）。
嗣於原審審理中證述略以：毒品是我交給郭勝富的，我有收1500元，跟被告無關等語（見原審卷第99、100頁）。
３、被告就本次被訴犯行，雖有否認。惟其於於103年7月1日檢察官偵查時供稱：林漢標寄給我交給郭勝富的一趟我承認，因為林漢標的腳不方便、我承認我幫林漢標拿毒品一次，但錢的事情我沒有參與；我記得的是1500元的量，錢我沒有經手；我知道我幫林漢標拿1500元的毒品給郭勝富，是林漢標與郭勝富在從事毒品交易等語（見103偵緝283卷第33頁反面至第34頁）。於原審審理時亦坦承其於偵查中之上開陳述屬實（見原審卷第107頁）；於本院亦確認有幫林漢標拿毒品給郭勝富等語（見本院卷第54頁反面）。
４、綜合上開證詞及被告供述，並參以該日之證人郭勝富、林漢標之通訊監察譯文：「（A為證人林漢標；B為證人郭勝富）（21:32:51開始）A：喂？B：大ㄟ喔？A：怎樣？B：你有閒嗎？A：你人在哪？B：我在頂番婆這。A：好啦，我過去頂番婆打給你。B：好好。（22:01:04開始）B：喂？大ㄟ，你閒了嗎？A：我在水尾啦。B：我過去找你嘿。A：好呀。B：
好。（22:17:36開始）A：怎樣？B：我在7-11。A：好啦。B:好。」（見警卷第53頁），可知本次交易與上次交易之交易模式相同，證人郭勝富與林漢標間並未在電話中交代毒品之種類、價格及數量。從而證人郭勝富於警詢及偵查中之證述內容，與上開通訊監察譯文之內容相符，並合於一般交易常情，應值採信；況被告亦坦承於該次有替林漢標交付毒品等情，並與證人郭勝富於偵查時證述：102年10月14日之通聯（按：即上開二(二)６中所引用之通訊監察譯文）是我要找林漢標買海洛因，林漢標跟我說他住院，我知道他腳受傷等語（見103偵緝283卷第68頁）中有關證人林漢標於該段時間腳受傷一節相符，而可採信。證人林漢標證稱本次犯行與被告無關部分之證詞，即不足採，蓋若被告果未參與本次犯行，其如何會為上開詳細陳述細節之不利於己之陳述，而又與證人郭勝富之證詞大致相符？是證人林漢標之證詞，即屬為被告卸責之詞，不足採信。
５、被告雖辯稱這次林漢標是用衛生紙包著海洛因叫伊拿去便利商店給郭勝富，伊並沒有拿到 錢云云 ；及證人郭勝富於原審證稱：被告帶來跟我交易的海洛因都是裝在一樣的香菸盒、有說是林漢標交代要拿給我的，拿給我就走了，錢是先欠著云云。惟查，被告於偵查中坦承此部分犯行時，並未提及以衛生紙包著海洛因，且與證人郭勝富所述係裝在香菸盒不符，顯然此乃事後被告卸責及證人郭勝富迴護被告之詞，並不足採信；至於有無收取交易金額乙節，證人林漢標於原審己證稱都有收到錢，郭勝富都沒有欠錢等語（見原審卷第103-104頁）核與證人郭勝富於警偵所述相符，是被告此部分之所辯，及證人郭勝富於原審翻異其詞改稱此次是先欠著云云，均不足採信。
６、綜上，被告被訴本次犯行部分，除業據證人郭勝富於警詢、偵查中證述明確外，並核與被告坦承有替證人林漢標出面交付海洛因1次等事實之陳述，及證人林漢標於警、審所述關於本次交易有收取1500元價金之證述內容相符，並有上開通訊監察譯文可資佐證，又與一般交易常情相符，是此部分之犯行，亦可認定。又被告與證人林漢標就本次犯行有犯意聯絡部分，基於上開說明，亦可認定。
(四)被告主觀上應有販賣毒品以營利之意圖：本案被告與證人林漢標間就上開二次犯行，確有犯意聯絡與行為分擔，已如上述；而證人林漢標確有如上開所述之二次犯行，按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，證人林漢標為智識健全之人，對於販賣海洛因之重刑實知之甚詳。而海洛因毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡有償交易過程中，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。本案共同正犯林漢標與證人即購毒者郭勝富，並無特別之親屬情誼，且上開證人證述其向林漢標購買海洛因時，確有交付對價而屬有償之行為，如無相當利潤可圖，共犯林漢標豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？況且，共犯林漢標以「每販賣1千元之海洛因約可獲利2百元」之方式營利，已據林漢標在原審103年度訴字第182、488號刑事卷供承在卷（見原審卷第36頁）。從而，被告既基於上開與證人林漢標之犯意聯絡，從事交付海洛因與證人郭勝富，並收取價金之販賣第一級毒品罪之構成要件行為，而成立共同正犯，而證人林漢標並有營利之意圖，則被告與證人林漢標既非至親，倘非有利可圖，應無甘冒重罪之風險，而共同為為上開犯行，是被告於本案上開犯行時，有販賣毒品以營利之意圖，應可認定，而不悖於常情。
(五)綜上，本案事證明確，被告所辯均屬畏罪卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、本案之罪名及罪數被告柯詩揚前因施用毒品案件，經原審法院以103年度訴緝字第35號判決判處有期徒刑8月（施用第一級毒品）、5月（施用第二級毒品），經上訴後由本院以103年度上訴字第1295號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其既知悉與證人郭勝富交易者為海洛因，已如上述；又其因施用第一級毒品海洛因遭判刑確定，則海洛因為第一級毒品一節，亦應為其所深知。是核被告柯詩揚所犯上開事實欄一(一)、(二)（即附表編號一、二）之二罪，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告前揭所載二次持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與證人林漢標間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕事由
(一)被告前於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第902號簡易判決判處有期徒刑4月，於99年8月5日易科罰金執行完畢，其於受上開有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開二罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘部分，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項所定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。且不論該自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案關於被告上開102年11月7日與林漢標共同販賣部分，其於偵查中曾就毒品金額、種類、交易時間地點等自白，並於原審中確認上情無誤，已如上述，即令被告事後否認及爭執金額乙節，惟對於此部分之基本犯罪構成要件，已為肯定之供述，依上開說明，仍屬符合偵審自白，爰就此部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就法定本刑為罰金刑部分依規定先加後減，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則僅予減輕其刑。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告上揭販賣第一級毒品之數量及所得不多、販賣僅1人，且被告於本案中居於次要地位，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘被告各次犯行仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，一為無期徒刑，一為依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，為有期徒刑15年，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開2次販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑（其中102年10月31日該次，就法定本刑為罰金刑部分，應依規定先加後減，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則減輕其刑；另102年11月7日該次，就法定本刑為罰金刑部分，應依規定先加後遞減，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則遞減輕其刑）。
五、上訴駁回（附表編號一）部分原審認被告就犯罪事實欄一（即附表編號一）所載販賣第一級毒品犯行，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條之規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告除上開累犯前科外，另有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，當知毒品施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，竟為圖私利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，犯罪之動機、目的實屬可責；又其犯後否認犯行，就犯後態度上難對其為有利之認定，且參酌其販賣海洛因、販賣期間、販賣對象等犯罪手段，另審酌其國中畢業之教育程度，工作為粗工等一切情狀，量處如附表編號一主文欄所示之刑，並說明如後述關於此部分之沒收情形。核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴猶否認犯行，並以上詞置辯，尚無足採，已如上述，是其上訴請求撤銷改判，並無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、撤銷改判（附表編號二及定應執行刑部分）
(一)原審就被告所為如原審判決附表編號二所示販賣第一級毒品部分，認罪證明確，予以論罪科刑，並與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑，固非無見。惟：被告就此部分犯行，有偵審自白之情形，原判決就此部分未及審酌援引毒品危害防制條例第17條第2項規定減免其刑，容有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決關於附表編號二部分判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於附表編號二部分予以撤銷改判，原判決就部分所定其應執行刑部分亦因此失所附麗，應併予撤銷。
(二)爰以被告之責任為基礎，審酌被告除上開累犯前科外，另有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，當知毒品施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，竟為圖私利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，犯罪之動機、目的實屬可責；就此部分犯行，雖辯稱金額部分未參與，惟對於犯罪基本構成事實已坦承，犯後態度尚可，且參酌其於本案中居於次要角色，及其為國中畢業之教育程度，工作為粗工等一切情狀，爰量處如附表編號二主文欄所示之刑，並就被告撤銷改判部分與上述上訴駁回部分所處之刑，定其主刑部分應執行有期徒刑15年9月。
七、沒收部分
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議決議〈二〉意旨參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號、101年度台上字第4389號判決意旨參照）。
(二)按此，被告就事實欄一(一)、(二)二次與共同正犯即證人林漢標共同販賣第一級毒品犯行所得之500元、1500元，因均已收取，而屬被告與證人林漢標之犯罪所得，基於共犯連帶之法理，均於各該犯罪項下宣告與證人林漢標連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與證人林漢標之財產連帶抵償之。至證人林漢標與證人郭勝富於本案二次販賣海洛因犯行中所使用，扣於原審法院103年度訴字第182號、488號案件之Anycall牌白色手機1支（含0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1台及夾鏈袋1包，均為證人林漢標所有，業據證人林漢標於另案中陳述在案，並經該案認定明確（見原審卷第40頁），基於共犯連帶之法理，亦應在本案各該犯罪項下宣告沒收，惟因已扣案，自無庸為追徵價額之諭知。
(三)又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯如事實欄一(一)、(二)（即附表編號一、二）之犯行，應分論併罰，已如上述，既經本院分別宣告各該罪之刑，則於定其應執行之刑時，就從刑部分，自均應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國104年2月4日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國104年2月4日附表┌───┬───────────────┬─────┐│編號│主文│備註│├───┼───────────────┼─────┤││柯詩揚共同販賣第一級毒品，累犯│即事實欄一│││，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案(一)之犯行││一│販賣第一級毒品之所得新臺幣伍佰││││元與林漢標連帶沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其與林漢標之財││││產連帶抵償之。扣案之Anycall廠││││牌白色手機壹支（含門號00000000││││54號之SIM卡壹枚）、電子磅秤壹││││台及夾鏈袋壹包均沒收。││├───┼───────────────┼─────┤││柯詩揚共同販賣第一級毒品，累犯│即事實欄一│││，處有期徒刑柒年玖月。未扣案販(二)之犯行││二│賣第一級毒品之所得新臺幣壹仟伍││││佰元與林漢標連帶沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其與林漢標之││││財產連帶抵償之。扣案之Anycall││││廠牌白色手機壹支（含門號││││0000000000號之SIM卡壹枚）、電││││子磅秤壹台及夾鏈袋壹包均沒收。││└───┴───────────────┴─────┘