裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1614號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1614號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告彭雀華
（現於法務部矯正署臺中監獄南投分監執行中）選任辯護人 林萬生 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第213號中華民國102年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第4301號、102年度偵字第608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、彭雀華明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣海洛因以營利之犯意，持其所有之不詳廠牌之行動電話1支（插用門號0000000000號SIM卡1張），供其聯絡販賣海洛因之用，而經陳 藍萍 分別傳送簡訊或撥打上述行動電話與彭雀華聯繫購買海洛因之事宜後，由彭雀華將海洛因交付與 陳藍萍 ，並俱由彭雀華收取價款，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點及金額等分別詳如附表一所示。嗣於民國101年11月21日23時40分許，為警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在彭雀華位於南投縣○里鎮○○街○○○巷○○弄○○○○號住處拘獲彭雀華，而查悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局埔里分局偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查證人即購毒者陳藍萍、 楊三 本於警詢、檢察事務官詢問時之陳述，屬被告彭雀華以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告之辯護人爭執該等陳述之證據能力，而該等證據經核均無同法第159條之2、第159條之3之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
(二)按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人 楊三本 、陳藍萍於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人之證詞有顯不可信之情事，且證人楊三本、陳藍萍業經原審進行交互詰問，已審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
(三)依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本判決下述通訊監察所得錄音經員警再製作成下述通話之通訊監察譯文，為依上開通訊監察所得錄音之派生證據，被告及其辯護人對被告通話之譯文，於本院審理中均表示不爭執該通訊監察譯文之證據能力與通訊監察譯文內容之真正，從而，上開本判決下述通訊監察譯文依法均得作為本案之證據。
(四)又刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查行動電話門號0000000000號通聯紀錄3份（見偵卷第337至339頁、原審卷第98至107頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
(五)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上述證據以外，其餘本件判決認定犯罪事實所引用之被告以外之人不符合同法第159條之1至第159條之4規定部分之審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由訊據上訴人即被告彭雀華（下稱被告）坦承插用門號0000000000號SIM卡之行動電話係其所有並持用，且有於如附表一編號1至2所示之時間，以上開門號之行動電話與陳藍萍、楊三本共同持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話聯絡之事實，惟矢口否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：101年8、9月間我曾拿新臺幣（下同）2萬餘元給陳藍萍，請她幫我買甲 基安 非他命，但是後來他們把我拿給他們的錢拿去買海洛因，海洛因是他們自己要的，因為我沒有在施用海洛因，他們告訴我，等他們把海洛因賣出去，賺到的錢再把錢還給我，後來他們有拿一些甲基安非他命和錢還我，剩下的部分我就跟他們說請他們幫忙買飯給我媽媽吃，但是他們沒有做到，我就找人把他們騙出來打他們，陳藍萍會說我賣海洛因給他是因為她要報復我，附表一編號1部分：101年9月15日之通訊監察譯文，是我在購物臺有購買學生型內衣褲，陳藍萍已經跟我要過很多次，所以這次我才特別問她這次是他要的還是別人要的，陳藍萍也會在購物臺買保養品，也會送給我用，我自己沒有施用海洛因，我最近被抓施用毒品案件有7件，都不是施用海洛因云云；附表一編號2部分：我跟陳藍萍講到「會不會更好」應該是在講（甲基）安非他命之事，因為陳藍萍會到我家施用（甲基）安非他命云云；辯護人為其辯護稱：楊三本、陳藍萍之所以會誣陷被告販賣海洛因，乃起因於被告曾教唆他人毆打陳藍萍，楊三本先前亦曾幫被告購買毒品而有糾紛，且向被告借錢未果，使楊三本對被告懷恨在心，欲加以報復，又楊三本、陳藍萍被查獲之他案，若供出上手，即有獲減刑之機會，另楊三本於原審審理時之證述與被告所述大致相符，陳藍萍原審審理時之證述刻意隱瞞與被告間糾紛之情，藉以達其報復被告目的之意圖，從而陳藍萍所為不利被告之證言，顯乏證言之誠信力，而無憑信性，再依楊三本之證言，楊三本既未向被告為任何購買毒品之行為，則陳藍萍亦無向被告購買毒品之可能，又員警至被告上址住處搜索，雖有扣得甲基安非他命，然此乃係供被告施用，而無搜索出海洛因，且被告之尿液檢驗對於鴨片類皆呈陰性反應，則被告住處既無海洛因，亦無吸食海洛因，依照一般經驗法則，難以想像其持有海洛因，得以販賣供他人吸食云云。經查：
(一)插用門號0000000000號SIM卡之行動電話係由被告持用，而插用門號0000000000號SIM卡之行動電話則係陳藍萍、楊三本所持用，被告於如附表一編號1、2所示之時間使用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與陳藍萍、楊三本持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話簡訊聯絡之事實，業據被告於原審審理時所坦認（見原審卷第173頁背面），並經證人陳藍萍、楊三本於偵訊、原審審理時證述屬實（見偵卷第177頁、原審卷第135頁背面至第136頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、原審法院101年聲監字第000135號通訊監察書、門號0000000000號SIM卡之行動電話雙向通聯紀錄各1份、南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份在卷可稽（見警卷第4至5頁、第73至74頁、第83至84頁、第86至87頁、原審卷第96至114頁），此部分之事實，足堪認定。
(二)附表一編號1部分：
１、陳藍萍於101年12月20日檢察官偵查時證稱：當時因楊三本跟被告吵架，不好意思跟被告買毒品，所以叫我於9月15日12時56分16秒許與被告聯絡，被告才會在電話中問誰要的，通話後我至被告住處購買1錢，重3.75公克，價值約2萬1,000至2萬3,000元等語（見偵卷第287頁）、於原審103年6月26日審理時初證稱：101年9月15日12時56分許門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文是我和被告的簡訊聯絡，我要過去被告 育英 街住處，跟她拿可能是海洛因，也可能是（甲基）安非他命，這次是我去的，因為已經經過很久了，通話譯文也很多，這通電話我不記得是買什麼東西了等語（見原審卷第135頁背面至第136頁）、 嗣經 提示其於檢察事務官詢問時之筆錄後即證稱：在當日12時56分許，我傳簡訊給被告提到需要1套內衣褲，代表我需要1錢海洛因之意，聯絡之後，我有到被告育英街家中，向被告拿1錢海洛因，大約2萬1千元至2萬3千元，這次向被告購買海洛因，是楊三本叫我去向被告買等語（見原審卷第137頁背面至第138頁）；於本院審理時亦大致相同之證述（見本院卷第152-153頁）。核與證人楊三本於101年12月20日檢察官偵查時證稱：當時因我跟被告吵架，不好意思跟她買毒品，所以叫陳藍萍於9月15日12時56分16秒許與被告聯絡，被告才會在電話中問誰要的，通話後陳藍萍至被告住處購買1錢，重3.75公克，價值約2萬1,000至2萬3,000元等語（見偵卷第287頁）相符。
２、再參諸本件檢察官所提出卷附被告持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與陳藍萍持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話101年9月14日20時7分45秒至同日16時54分56秒之通話及簡訊如下：
①101年9月14日20時7分45秒（簡訊）：
陳藍萍：老大您有空嗎？我有事找您。
②101年9月15日12時56分16秒許（簡訊）：
陳藍萍：老大我有事想找妳不知妳是否有空。我需要一套內衣服褲，不知妳是否能給我一套呢麻煩妳了。
謝謝妳。
③101年9月15日14時13分19秒（簡訊）：
被告：到底是妳要的還是自己。
④101年9月15日14時15分41秒（簡訊）：
陳藍萍：我要的，可以嗎？⑤101年9月15日16時48分33秒（簡訊）：
陳藍萍：拜託大姐你可以嗎？三本明知你那有，有跟 仲義
到草屯拿東西，我一氣之下就才去狄斯奈玩，三本對你的有忠誠嗎？當時我要說情形給妳知道的，因而如⑥101年9月15日16時48分39秒（簡訊）：
陳藍萍：此出事的，但三本他踢我一下叫我別說，我是不
太會做人，但我忠誠度還夠意思不唯判對我有恩的人⑦101年9月15日16時54分56秒（通話）：
陳藍萍：喂、大姐。
被告：嘿。
陳藍萍：我剛才回的簡訊，你沒回我消息？被告：我沒回你消息？我問你到底怎樣。
陳藍萍：我沒收到你的簡訊。
被告：有呀。
陳藍萍：沒有。
被告：你自己看看後面。
陳藍萍：我只有收到「三本要的」。
被告：你後面的我沒看。
陳藍萍：我要的。
被告：三本不知道嗎？你來再講，我不要在電話中講，陳藍萍：啥？被告：你來再講。
陳藍萍：好。
（見警卷第83頁）稽之上開通訊監察譯文內容，第1通簡訊中陳藍萍即以簡訊告知被告，有事找被告，被告未回，陳藍萍再度傳送簡訊告以「老大我有事想找妳不知妳是否有空。我需要一套內衣服褲，不知妳是否能給我一套呢麻煩妳了」，被告回以「到底是妳要的還是自己」，陳藍萍則告以「我要的，可以嗎？」，逾2小時，被告仍未回，陳藍萍再以簡訊告以「拜託大姐你可以嗎？三本明知你那有，有跟仲義到草屯拿東西，我一氣之下就才去狄斯奈玩，三本對你的有忠誠嗎？當時我要說情形給妳知道的，因而如此出事的，但三本他踢我一下叫我別說，我是不太會做人，但我忠誠度還夠意思不唯判對我有恩的人」後，旋於6分鐘後持用上揭門號之行動電話撥打被告持用上揭門號之行動電話，通話之初即口出「我剛才回的簡訊，你沒回我消息？」，被告回以「我問你到底怎樣」，陳藍萍告以「我要的」，被告回以「三本不知道嗎？你來再講，我不要在電話中講。
」等情，陳藍萍傳送簡訊告知被告欲購買「內衣服褲」，若真是「內衣服褲」，被告為何須確認楊三本是否知悉陳藍萍欲購買「內衣服褲」，又由上開通話中，陳藍萍為免被告不願出售，以低姿態拜託被告，並向被告解釋一番，而「內衣服褲」為極為普遍之市售商品，若被告不同意出售，仍可輕易在他處購得，陳藍萍此舉殊難想像，再購毒者與販毒者間常為避免警方因監聽而得知渠等係在電話中談論購毒之相關事宜，均知避免在電話中談到毒品之名稱或一般人均知悉之代號，至多僅以雙方所知悉惟表面上看似與毒品無任何關係之代號來稱呼雙方所稱之毒品，且該代號千奇百怪，無奇不有，目的無他，僅係為免遭警監聽而查獲販毒而已，甚且因販毒及購毒者透過販毒者遭判刑之前例他人之經驗或口耳相傳，已深知警方、檢方及法院近幾年來均係以電話監聽內容來查緝販毒，故販毒者亦知悉避免於電話中談及可看出販賣毒品之任何端倪，是以在現今一般購毒與販毒者之通聯譯文顯示，雙方均只於電話中相約見面，幾乎不可能愚笨到於電話中談及金額、毒品名稱，以利警方查緝，縱有購毒者不慎談及金額、毒品名稱，販毒者亦會馬上明示或暗示對方不要在電話中講此或要對方見面再談，被告最後告以「你來再講，我不要在電話中講。」，與上開所述之毒品交易習慣相符，益徵陳藍萍與被告此段通話中所稱之「內衣服褲」，應非一般之「內衣服褲」。足徵證人陳藍萍、楊三本上揭證述，足資採信。亦可知，被告辯稱：101年9月15日之通訊監察譯文，是我在購物臺有購買學生型內衣褲，陳藍萍已經跟我要過很多次，所以這次我才特別問她這次是他要的還是別人要的，陳藍萍也會在購物臺買保養品，也會送給我用云云，並不足採信；至於被告另辯稱：我自己沒有施用海洛因，我最近被抓施用毒品案件有7件，都不是施用海洛因云云。惟販賣海洛因之人，未必亦為施用海洛因之人，被告未施用海洛因並無法因此而否定其必非為販賣海洛因之人，是被告此部分之所辯，亦無足採。而陳藍萍、楊三本於101年12月20日偵訊時均證稱該日交易金額為2萬1,000至2萬3,000元，則依罪疑有利被告原則，認定本次海洛因交易金額為2萬1,000元。
３、雖證人陳藍萍於101年12月20日檢察官偵查曾證稱：簡訊中有提到化粧品、內衣褲，因為我都有買 東森 購物之物品，確實有那些東西，不是毒品的代號云云（見偵卷第286至287頁），惟此乃檢察官於未提示通聯譯文時證人陳藍萍所為之證述，及檢察官當時詢以；「（問：你們簡訊中有提到化粧品、內衣褲是何意？）」、證人陳藍萍答稱：「因為我都有在買東森的東西，確實有那些東西，不是毒品的代號。」等語顯然其所言，並非針對上開該次101年9月15日之購買毒品之事所為之回答，是證人陳藍萍此部分之證述，尚不足為被告有利之認定。
４、雖證人陳藍萍於原審、本院審理時曾證稱：內衣褲有可能是海洛因，也可能是安非他命云云，惟於其後於提示其於檢察事務官之筆錄後即確認買一套內衣褲是買海洛因沒錯等語（見原審卷135、138頁、本院卷第153頁亦同）。是尚難認證人陳藍萍此部分之證述，有矛盾之處。
５、雖證人陳藍萍於101年11月22日偵訊時證稱：101年9月15日12時56分許門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是我與被告之簡訊聯絡，後來我們講電話，因為我跟楊三本吵架，有過去被告住處，她要知道事情經過云云（見偵卷第179頁），對此證人陳藍萍於本院審理時證稱：「（提示偵卷179頁，妳說101年9月15日通訊譯文是妳跟被告聯絡，因為妳跟楊三本吵架，妳過去被告家，被告要知道事實真相？）我有跟楊三本吵架，我有告訴被告我們吵架原因，被告建議我避鋒頭兩個不要碰面。」、「我跟她提買一套內衣褲是要買海洛因沒有錯。」、「（為何後來妳又說要過去跟她解釋妳與楊三本吵架原因？）那是同一天沒有錯，我有跟楊三本吵架，但我也有要向她拿東西，我跟她說我和楊三本吵架，所以她請我過去要瞭解為何吵架。因為電話有通沒有人接，所以才用簡訊聯繫。」等語（見本院卷第153頁），此情核與上開簡訊⑤⑥相符，顯然證人陳藍萍有至被告育英街住處買毒品海洛因，同時亦有因與證人楊三本吵架之事至被告住處及向被告述說等情，是證人陳藍萍此部分之證述，不足為被告有利之認定至明。
(三)附表一編號2部分：
１、陳藍萍於101年11月22日、12月20日偵訊時證稱：101年9月19日凌晨3時33分許門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是被告傳簡訊給我，意思是被告現在有海洛因，楊三本就叫我去被告育英街住處，我在10時許去向她買1錢海洛因2萬2,000元，她拿海洛因給我，我將錢交給她等語（見偵卷第179頁、288頁）、於原審審理時證稱：這是我和被告聯絡，被告跟我說他那邊有海洛因，這次聯絡完之後我到被告育英街住處碰面，我跟他買都是1錢2萬3,000元，我於偵訊時說這次是買1錢的海洛因要價2萬2,000元，與剛剛所述不同，是因為每次的價錢不同，大約都是2萬1,000元到2萬3,000元之間，要看被告要賣的價格是多少等語（見原審卷第136至138頁）、於本院審理時亦稱：現在已經忘記了，但偵查、原審講得蠻清楚的等語（見本院卷第153頁反面）；核與證人楊三本於101年11月22日、12月20日偵訊時證稱：101年9月19日與被告購買海洛因2萬2,000元的錢是我交給陳藍萍的等語相符（見偵卷第179頁、288頁）。
是渠 等二人明確指證有於如附表一編號2所示之時、地推由陳藍萍出面與被告交易海洛因。
２、再參諸本件檢察官所提出卷附被告持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與楊三本、陳藍萍持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話101年9月18日9時14分6秒至同月19日10時12分2秒之通話及簡訊如下：
①101年9月18日9時14分6秒（簡訊）：
陳藍萍：老大：妳早，請問妳起床了，我有急事找妳。
②101年9月18日9時24分25秒（簡訊）：
被告：在等下洗澡好了打給你。
③101年9月18日11時33分26秒（簡訊）：
被告：我現在要趕去魚池拿一錢昨天就約好的很快回家就直接去找你OK。
④101年9月18日12時18分34秒（簡訊）：
陳藍萍：老大：妳回來了嗎？我急的找妳。
⑤101年9月18日18時21分5秒（簡訊）：
被告：回來了快等你。
⑥101年9月18日19時13分9秒（簡訊）：
陳藍萍：老大：早上急的找妳是因三本他下午要去開關庭
，我自己在害怕他沒精神所以找妳，結果他已經有去跟 立軍 拿了，我自做多情在那白擔心，他還認為我雞。
⑦101年9月18日19時13分17秒（簡訊）：
陳藍萍：婆呢！他說他跟妳拿比我便宜那就要他自己去跟妳拿了，喔！人家還很不削我為他想那麼多啦。
這幾天一直跟我談分手之事。鬧的天翻地覆。為他是否有⑧101年9月18日19時13分21秒（簡訊）：
陳藍萍：更好的對象了。他有又不說。
⑨101年9月18日21時55分43秒（簡訊）：
陳藍萍：老大：妳在那邊我想找妳。
⑩101年9月19日3時33分19秒（簡訊）：
被告：你有在找我嗎要...要快怕下次不知會不會更好。
⑪101年9月19日9時20分28秒（簡訊）：
陳藍萍：好，等我一下，我現在在醫院，那妳人在那裡啊
！⑫101年9月19日9時24分9秒（簡訊）：
被告：一樣噢。
⑬101年9月19日9時24分33秒（簡訊）：
陳藍萍：我要下去了請跟我說你在哪。
⑭101年9月19日10時12分2秒（通話）：
陳藍萍：姐、你在哪裡？被告：我不是打給你、一樣呀。
陳藍萍：我在你家。
被告：門口。
陳藍萍：哪裡？我沒有看到你。
被告：有呀。
陳藍萍：看到了。
（見警卷第83至84頁）稽之上開通訊監察譯文內容，陳藍萍於第1通簡訊中告以「我有急事找妳」，被告先後於第2、3通簡訊回以「洗澡好了打給你」、「我現在要趕去魚池拿一錢昨天就約好的很快回家就直接去找你OK」，陳藍萍於遲未接獲被告回覆遂再傳送第4通簡訊告以「老大：妳回來了嗎？我急的找妳」，被告始於第5通簡訊回以「回來了快等你」，之後，陳藍萍則向被告抱怨與楊三本間所發生之事，再於第9通簡訊告以「老大：妳在那邊我想找妳」，被告回以「你有在找我嗎要...要快怕下次不知會不會更好。」，2人則互約地點見面等情，可知陳藍萍先傳送簡訊予被告告知被告有急事找，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內容為何意後，再予回答，而被告並無質疑為何急事，反回應稱：「我現在要趕去魚池拿一錢昨天就約好的很快回家就直接去找你OK」、「回來了快等你」，陳藍萍又告知被告「結果他已經有去跟立軍拿了」，而依楊三本於原審審理時證稱：我都是去臺中向 立人 （ 音同 ）、立軍（音同）買海洛因等語（見原審卷第140頁背面），可見陳藍萍係向被告告知楊三本已向「立軍」購買海洛因，陳藍萍隨即傳送簡訊「他說他跟妳拿比我便宜那就要他自己去跟妳拿了」，應仍係討論海洛因之事，之後傳送簡訊告以「老大：妳在那邊我想找妳。」，被告則傳送簡訊表示「要快怕下次不知會不會更好。」，應係被告向陳藍萍推銷其此次販賣之海洛因品質良好之意思，由此亦足證此部分通訊監察譯文內容，實屬陳藍萍與被告聯繫購買海洛因所為，自足以作為前開陳藍萍、楊三本證述之補強證據。被告空言，附表一編號2部分，是我跟陳藍萍講到「會不會更好」應該是在講甲基安非他命之事，因為陳藍萍會到我家施用（甲基）安非他命云云，並不採信；至本次海洛因之交易金額，陳藍萍於101年11月22日偵訊時證稱為2萬2,000元；審理時證稱2萬1,000元到2萬3,000元之間；楊三本於101年11月22日偵訊時證稱為2萬2,000元，則依罪疑有利被告原則，認定本次海洛因交易金額為2萬1,000元。
(四)雖證人楊三本於原審審理時證稱：我未曾看過陳藍萍向被告買海洛因，亦未曾拿錢叫陳藍萍向被告買海洛因；之所以在偵查中為上開證述，乃因為被告後來沒有借我錢和打陳藍萍，我記恨在心，且我與陳藍萍在同一個場所做筆錄，都有聽到彼此陳述的內容，我有告訴陳藍萍說毒品是我交給他的，錢也是我交給他的，我做筆錄的內容陳藍萍也都有聽到，我就跟他說到時照我講的這樣說就好，我在偵查中是故意作偽證故意誣陷被告云云。惟證人陳藍萍於警尚未訊問證人楊三本時，即已供承：海洛因毒品是來源是被告（見警卷第81頁及楊三本警詢筆錄），於檢察官偵查時在檢察官令證人楊三本暫退庭時亦稱：毒品來源是被告等語（見偵卷第176頁），顯然陳藍萍於楊三本證述前即已供出被告，證人陳藍萍並未受楊三本所影響；再者， 雖渠 等二人於檢察官101年11月22日、12月20日偵查時二人係在同一場所製作筆錄，惟其時檢察官提示、供渠等二人觀看之通聯譯文（含簡訊）係從101年9月1日至11月8日逐一提示，然渠等二人對於此期間之譯文大都是證稱：與毒品交易無關等語（見偵卷第177-180頁、278-280頁），苟證人楊三本於檢察官偵查時確係故意作偽證故意誣陷被告，何以僅指證三、四個案件，而非全部或大都指證係向被告購買的呢？ 況渠 等所述情節相符，亦與通聯譯文(含簡訊)相符，是證人楊三本於法院所為證述，顯係不實，並不足採信。
(五)雖 湯玲華 於原審審理時證稱：陳藍萍和被告感情之前好像不錯，101年8、9月時某日傍晚，我們在被告育英街住處吃飯時，被告好像拿2萬多元請陳藍萍去買安非他命，好像陳藍萍沒有買安非他命回來，他拿去買了海洛因，錢也沒有還回來，2、3天後陳藍萍答應要陸續還錢，後來也沒有，被告就跟陳藍萍說沒有還的那些錢拿去買便當給被告的媽媽吃，後來陳藍萍和楊三本都沒有做到，我就跟 江家萱 打電話給陳藍萍，要把他找出來說要向他買毒品，我跟江家萱一起去埔里鎮農會和陳藍萍見面，並勸陳藍萍向被告道歉，至被告住處時，陳藍萍說他沒錢，被告很生氣就甩陳藍萍巴掌，被告打陳藍萍是因為陳藍萍沒有買便當去給被告的媽媽，錢也沒有還等語（見原審卷第168頁背面至第170頁）；江家萱於原審審理時證稱：有1次我比較有印象的是有1天陳藍萍來找被告，他們2個講一下話之後，陳藍萍說他要先走，我就看到被告拿錢給陳藍萍，過幾天後我問被告，被告才跟我講是關於買毒品的事，過1、2個月後，有1次我也是去討論開店的事情時，被告很生氣，說他找不到陳藍萍，當天湯玲華打電話給陳藍萍要把陳藍萍騙出來，湯玲華假裝要跟陳藍萍買東西，陳藍萍出來後，把他帶至被告住處，至被告住處時陳藍萍一直解釋他們的問題，我聽到的是他一直在騙被告的媽媽，被告好像有打陳藍萍的臉，被告在陳藍萍拿錢走之後第2天或是第3天我才知道，當時陳藍萍有來找被告，有說到錢要怎麼還被告、要怎麼分期，有在說有買什麼錯的東西，因為我沒有在碰毒品，所以我也不知道他們在說什麼等語（見原審卷第170頁背面至第172頁），楊三本於審理時證稱：我和被告之間有因為她託我買毒品，我去拿的價格和跟他講的價格不一樣，2人發生糾紛過，被告叫我多拿的錢要還給他，我沒有還給被告等語（見原審卷第141頁），是被告前因購買毒品而與陳藍萍、楊三本有糾紛，固經湯玲華、江家萱供述明確，亦為楊三本所是認，然證人陳藍萍、楊三本於該事件之後，仍與被告繼續往來，顯然該事件縱屬實在，亦未致使證人陳藍萍、楊三本持此而故為誣指被告，況陳藍萍、楊三本二人，苟有報復之意，於經檢察事務官、檢察官提示渠等與被告間之通聯譯文時，何以渠等二人於偵查中均明確地證稱大部分的譯文均與毒品無關，僅明確指出其中三、四件，足見渠等二人於偵查中實不可能僅因曾陳藍萍被打或其間有債務糾紛即任意誣陷、挾怨報復。再者，證人楊三本雖於原審審理時證稱：我在警察局做筆錄時，同時查獲的人說供出上手可以減刑，而被告當時也同時被查獲，之前我向被告借錢他不借我，還曾經找人打陳藍萍，所以我心裡記恨，就想說推給被告，我在檢察官那邊具結之後，明明知道沒有向被告購買毒品，故意作偽證誣陷被告，我之前在警詢、偵訊、檢察事務官詢問，都一再稱有向被告購買海洛因，因為被告後來沒有借我錢和打陳藍萍，我記恨在心，陳藍萍說曾經向被告購買海洛因和甲基安非他命，而且是我要她向被告聯絡購買毒品之事，因為我們在同一個場所做筆錄，都有聽到彼此陳述之內容，我有告訴陳藍萍說毒品是我交給他的，錢也是我交給他的，我做筆錄的內容陳藍萍也都有聽到，我就跟他說到時照我講的這樣說就好，因為我和被告弟弟是很好的朋友，被告的母親我也都叫他媽媽，有時候我也會幫他買東西，也會照顧他的生活起居，所以被告才會願意借我錢云云。惟查，證人楊三本於偵查中並無故為誣指被告之事，已如上述，且證人楊三本於警詢之初即供出其海洛因來源是向「 吳立軍 」購買等語，之後，於警方詢以「你除向吳立軍購買海洛因外，是否還向其他人購買毒品？」，楊三本才又供出「還有向被告購買海洛因毒品。」等語（見警卷第55頁），且於警方詢以「被告除販賣海洛因外，是否還販賣其他毒品？」，楊三本稱：「我不知道。」等語（見警卷第55頁）， 另外渠 等二人對於附表一編號2之所以向被告購買毒品乙節，於檢察事務官詢問時亦陳述甚明（見偵卷第318頁、此為彈核證據），足徵其事後於法院審理所述，係意在迴護被告，並不足採信。是辯護人辯稱係楊三本、陳藍萍挾怨報復而誣指其販賣毒品云云，亦無可採。
(六)查販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。另按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡以被告尚需向上游購毒，交通成本斤斤計較，將本求利，當係有獲利意圖。考諸上情，被告交付海洛因予陳藍萍，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
(七)綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯，皆係事後卸責矯飾之詞，均無可採。本案事證明確，被告上揭犯行均足以認定。
三、本案成立之罪名及罪數
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告如附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
(二)被告販賣第一級毒品，而分別持有第一級毒品之低度行為，各被其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告所為2次販賣第一級毒品犯行，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕
(一)被告前於98年間因違反毒品危害防制條例案件共2罪，分別經臺灣南投地方法院以98年度審易字第235號判決判處有期徒刑4月，及以98年度易字第216號判決判處有期徒刑4月確定，並經臺灣南投地方法院以99年度審聲字第110號裁定定應執行有期徒刑7月確定，嗣於99年7月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，爰就販賣第一級毒品罪本刑為死刑及無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪之併科罰金刑部分均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
(二)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，雖被告就本案所販賣毒品之數量，依其價錢估算，僅係4萬2,000元，交易金額非鉅，獲利有限，所交易之對象復僅有1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以法定最低刑度後仍嫌過重，爰就被告所犯2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就附表一編號1至2併科罰金刑部分與前述加重事由，依法先加後減之。
五、駁回被告上訴之說明
(一)原審認被告就附表一編號1、2所載販賣第一級毒品犯行，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款之規定，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣予他人施用，且危害國民身心健康及社會風氣，並助長施用毒品歪風，另對於治安亦有負面影響，又本案被告販賣之對象僅1人、次數則僅2次，數量非多，所獲不法利益尚非鉅大，犯後否認犯行，未能坦然面對過錯，難認有悔悟之意，自不應予以輕縱，並兼衡其家庭經濟狀況小康（見警卷第10頁受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如附表一編號1、2所示之刑。並說明：(一)沒收部分，１、犯罪所得財物：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告分別為如附表一編號1至2所示2次販賣第一級毒品之犯行，如附表一編號1至2所示已收取之販毒對價合計4萬2,000元，係被告因犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，雖均未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪刑項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，應分別以其財產抵償之。２、犯罪所用之物部分：又未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，業據其於審理時供承在卷（見原審卷第175頁背面），並供上揭販賣海洛因所用之物，有上開通訊監察譯文可佐，然無積極證據證明業已滅失不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就附表一編號1至2所示販賣第一級毒品罪之主刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。３、至於起訴書認如附表四編號1至5所示之5支行動電話中，其中顏色為白色、廠牌為G-PLUS之行動電話1支（序號：000000000000000），曾插用門號0000000000號SIM卡；顏色為白色、廠牌為SonyEricsson之行動電話1支（序號：000000000000000），曾插用門號0000000000、0000000000號SIM卡，有臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告及相關之通聯紀錄在卷可稽，而認應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。然查，依門號0000000000號之通聯紀錄2份（見偵卷第337至339頁、原審卷第98至107頁）所示，門號0000000000號SIM卡並無於如附表一編號1、2所示之時間插用於如附表四編號1至5所示之行動電話供其販毒使用之紀錄，且徵諸全部卷證亦無相當證據足認門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡有作為如附表一編號1至2所示販賣第一級毒品使用，參以被告前揭供述內容，亦難遽認有與本案購毒者作為聯絡交易毒品使用或作為販入毒品後而供本案販賣如附表一編號1、2所示各次犯行之用。據上所述，殊難率認扣案如附表四編號1至5之行動電話5支、SIM卡3張確有作為如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行使用，是自難於本案中併予宣告沒收，附予說明。４、另自被告上揭住處扣得之透明結晶7包，固經送行政院衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養院鑑定結果，驗餘淨重合計為10.1364公克，均含有甲基安非他命成分等情，有該院102年1月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份存卷可證（見原審卷第24至25頁），然被告於警詢、原審審理時供稱：甲基安非他命7包是我自己要吸食用的，吸食器是我吸食之工具等語（見警卷第14頁、原審卷第177頁背面），參以其遭查獲後為警依法採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為101年12月7日、實驗編號為0000000號尿液檢驗報告1份在卷可參（見原審卷第91頁），且尚無證據證明係供被告為上揭販賣第一級毒品犯行所用或預備或所得之物，自難認該等物品與上揭販賣第一級毒品犯行有何關連，尚無從於本案宣告沒收，自不予宣告沒收。(二)又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯如附表一編號1至2所示之犯行，犯意各別，應分論併罰，經法院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
(二)經核原審認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴猶否認犯行，並以上詞置辯，尚無足採，已如上述，是其上訴請求撤銷改判，並無理由，應駁回其上訴。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨係以：被告彭雀華明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款管制之第一、二級毒品，非經許可不得販賣、轉讓及持有。竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二、三所示之時間，以其持用門號0000000000、、0000000000號行動電話與證人即購毒者楊三本、陳藍萍聯繫後，分別販賣予楊三本、陳藍萍（販賣毒品時間、地點、金額、對象詳如附表二、三所示），藉以牟取暴利。嗣於101年11月22日23時40分許，經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票至被告南投縣○里鎮○○街○○○巷○○弄○○○○號居處搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重合計為
10.1364公克）、吸食器3支、如附表四所示之行動電話5支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）；再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、另按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本判決既依下述理由為被告無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。
四、又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號、98年度台上字第7108號、第7571號判決意旨參照）。
五、檢察官認被告涉犯上揭罪嫌，無非以：證人即購毒者楊三本、陳藍萍於警詢及偵訊時之證述，並有通訊監察相關譯文、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養院102年1月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份、扣案之甲基安非他命7包等為其主要論據。
六、訊據被告固坦承插用門號0000000000、0000000000號SIM卡之行動電話係其所有並持用，且有於如附表二、三所示之時間，以上開門號之行動電話分別與楊三本、陳藍萍共同持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話聯絡之事實，惟堅決否認有何此部分販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：附表二編號1部分，101年10月1日楊三本傳訊息給我，是因為那陣子都是楊三本在幫我媽媽送飯，楊三本離我媽媽家比較近，他說錢準備好了，是前1天楊三本來找我，我跟他說請他送飯給我媽媽時，順便拿一些錢給我媽媽當生活費等語；附表三編號1部分：我並沒有賣甲基安非他命予陳藍萍等語。經查：
(一)插用門號0000000000、0000000000號SIM卡之行動電話係被告持用，而插用門號0000000000號SIM卡之行動電話則係陳藍萍、楊三本所持用，被告分別於如附表二編號1、附表三編號1所示之時間使用插用門號0000000000、0000000000號SIM卡之行動電話與陳藍萍、楊三本持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話簡訊聯絡之事實，業據被告於原審審理時所坦認（見原審卷第173頁背面），並經陳藍萍、楊三本於警詢、偵訊、審理時證述屬實（見警卷第56頁、偵卷第177頁、原審卷第135頁背面至第136頁、第139頁），復有職務報告書暨附件、原審法院101年聲監字第000148號、101年聲監續字第000109號通訊監察書各1份、門號0000000000、0000000000號SIM卡之行動電話雙向通聯紀錄各1份、門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文、南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各2份在卷可稽（見警卷第6至9頁、第73至74頁、第86至87頁、偵卷第122至123頁、原審卷第73至74頁、第96至118頁），此部分之事實，固足以認定。
(二)附表二編號1部分：
１、楊三本於101年11月22日偵訊時證稱：101年9月30日16時20分許起門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是我與被告聯絡購買海洛因之通話，約20時許○○里鎮○○街被告住處交易，被告先將1錢海洛因交給我，2萬2,000元在10月2日晚上拿去被告住處給她，所以10月1日我才傳簡訊給被告等語（見偵卷第178頁）、101年12月20日檢察事務官詢問中供稱：9月30日16時20分至10月1日21時39分之簡訊譯文，我忘記何時何處交付金錢，9月30日19時18分許我持用插用門號0000000000號之行動電話與被告持用插用門號0000000000號之行動電話簡訊聯絡後，我即至被告住處購買毒品等語（見偵卷第278至280頁）、101年12月20日偵訊時證稱：9月30日16時20分至10月1日21時39分許之簡訊譯文，我忘記何時何處交付金錢，9月30日19時18分許我持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話傳簡訊與被告持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話後，我即至被告住處購買毒品，我先跟被告拿毒品，隔1、2天再將2萬1,000或2萬3,000元交給被告等語（見偵卷第287至288頁）、於原審審理時則稱：101年9月30日、10月1日通訊監察譯文是我和被告聯絡，這是我欠錢用向被告借錢，我要拿錢還他，我就是要向被告借錢買毒品，9月30日我傳完這通簡訊之後，我沒有去找被告，我這次未以2萬2,000元的價錢向被告買海洛因等語（見原審卷第139至140頁）。揆諸證人楊三本前開在法院審理時之證詞，顯與其前開偵訊、檢察事務官詢問之供、證詞不符，實情如何，確有進一步確認之必要，首先，證人陳藍萍於101年11月22日檢察官偵查時證稱：101年10月2日21時13分許起門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文是楊三本叫我傳簡訊與被告，是要把9月30日買1錢海洛因的錢，拿給被告云云（見偵卷第179頁）、於本院審理時亦證稱：上開簡訊係其所傳沒錯等語（見本院卷第154頁），依證人陳藍萍所述，上開101年9月30日至同年10月2日之簡訊係其所傳，然證人楊三本證稱係其所傳，二人所述已然不符，則上開簡訊究係何人所傳，實不無疑義，且依警、偵及原審資料所示，亦無法釐清此部分之疑問，對此本院再進一步調查，奈何因證人陳藍萍已忘記當形情形，證人楊三本則堅稱原審之證述（見本院卷第154頁、155頁反面），而無法確認實情為何，再參以依下述簡訊之(2)101年9月30日19時18分23秒：持用人：老大：妳有空嗎？我拿化妝品給妳。順跟妳聊聊天好嗎等語，顯係證人陳藍萍之語氣，但證人楊三本於偵查中又稱係其聯繫、前往，核與證人陳藍萍未盡相符，此外，依下述簡訊所示，也無證人楊三本、陳藍萍確實前往之簡訊或通話內容，以資佐證楊三本、藍萍確有前去或已獲應允可去被告育英街住處，另依下述簡訊(4)所述，亦未見被告有聯絡應允之情，則證人楊三本、陳藍萍於偵查中之證述關於相關毒品交易，是否可以下述之通聯譯文為補強證據，容有可疑。
２、檢察官所提出卷附被告持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與楊三本、陳藍萍持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話101年9月30日16時20分35秒至同年10月2日21時13分23秒之簡訊如下：
(1)101年9月30日16時20分35秒：持用人：老大：妳起床了嗎？我有急事找妳。
(2)101年9月30日19時18分23秒：持用人：老大：妳有空嗎？我拿化妝品給妳。順跟妳聊聊天好嗎。
(3)101年10月1日21時39分24秒：持用人：老大：錢我已經準備好了。今天因太累所以明天
再過去給妳好嗎？
(4)101年10月2日21時13分23秒（簡訊）：持用人：老大：我有過來要拿錢給妳，都沒人回應，妳收
到訊時與我連絡好嗎？（見警卷第72、85頁）由上述通訊監察譯文觀之，第1通簡訊中，插用門號0000000000號SIM卡之行動電話持用人傳送簡訊告以「我有急事找妳」，後於第2通簡訊再度傳送簡訊告以「我拿化妝品給妳」，僅單純告知有事找被告，完全無直接提及買賣毒品之內容，或使用一般販賣毒品者使用之暗語或代號，且卷內亦無資料顯示該次簡訊中所提到之「化妝品」係毒品之暗語，另依上開簡訊所示，完全無被告之回應，則證人楊三本於原審證稱9月30日傳完這通簡訊後，並沒有去找被告，這次未向被告買海洛因，尚非全然無據，自難遽以上開購毒者單方之通訊內容，用以補強其供述而擔保其供述之真實性。
(三)附表三編號1部分：
１、陳藍萍固於101年11月22日偵訊時證稱：101年10月22日17時17分許門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是楊三本叫我傳簡訊給被告，她回覆後，楊三本就叫我至被告育英街住處，我在約18時許，以2,000元向被告買0.55公克（含袋）（甲基）安非他命1包云云（見偵卷第180頁）、原審審理時證稱：這個簡訊是我和被告聯絡，找他也是要交易，至於交易什麼因為時間太久我忘記了等語（見原審卷第136頁背面）；楊三本於101年11月22日偵訊時證稱：101年10月22日與被告購買甲基安非他命的錢是我交給陳藍萍的云云（見偵卷第180頁）。
２、揆諸上開證人陳藍萍之證述，其於原審審理時對本次交易之毒品種類即已模糊，相對與其與楊三本係向被告買海洛因毒品後，再轉賣予 簡徑偉 等人（見警卷51-55頁）， 顯然渠 等買受甲基安非他命之情況，應屬少數，記憶應更為清楚，然竟有上情模糊之情，則證人陳藍萍於偵查中之證述，是否全然可採，已非無疑？且其後證人楊三本於原審亦已否認上情，在無更詳實之證述下，端賴監察譯文以資補強，然參諸檢察官所提出卷附被告持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與楊三本、陳藍萍持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話101年10月22日17時17分38秒至同日17時33分57秒之簡訊如下：
(1)101年10月22日17時17分38秒（簡訊）：陳藍萍：老大：你有空嗎？有急事找妳謝謝！
(2)101年10月22日17時33分57秒（簡訊）：被告：嗯。
（見警卷第85頁）稽之上開通訊監察譯文內容，陳藍萍於第1通簡訊中告以「老大：你有空嗎？有急事找妳謝謝！」，被告則允諾等情，顯係陳藍萍先傳送簡訊予被告表達要找被告之意，但「你有空嗎？有急事找妳。」是否為彼此間之暗語或代號，卷內無證據可加以釐清，且101年9月1日至同年11月8日止之通聯譯文簡訊中含有「你有空嗎？有急事找妳」等語，亦有多通是與毒品無關之事，亦據證人楊三本、陳藍萍於偵查中供陳在卷（見偵卷第278-280頁、配合同卷第282-284頁之通聯譯文），亦無法單純僅憑「你有空嗎？有急事找妳。」遽論該語句是彼此間已有買賣毒品默契，而被告答以「嗯」之意為何，亦無法獲得進一步確認是彼此毒品交易之默契，再參以：本件亦無相關購買毒品之緣由、簡訊後之後續，如與前述有罪部分之「你來再講」、「看到了。」等約定之話語，則上開監察譯文，僅能顯示出陳藍萍告知被告有急事找，完全未直接提及買賣毒品之內容，亦無法遽論渠等係使用一般販賣毒品者使用之暗語、代號或彼此間之默契，及如本院上開認定有罪部分係於通話後未久即見面等情況，以資認定渠等確有毒品買賣，則上開監察譯文應屬不明確之通訊監察譯文內容，尚不足為補強證據。
３、綜上，上開監察譯文應屬不明確之通訊監察譯文內容，尚不足為補強證據，依上開最高法院判決要旨，尚遽難認定被告有公訴人所指如附表三編號1所示之犯行。
(四)楊三本於101年11月22日15時30分許採尿送驗結果，固呈甲基安非他命、海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為101年12月7日，實驗編號為0000000號尿液檢驗報告、南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（見原審卷第92至93頁）。雖足佐憑其確有於採尿前數日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟是否得以其施用之結果，與前揭莫衷一是之證詞，佐憑其聯絡交易之對象為被告乙節，尚有匱乏之處。
(五)警方雖於101年11月22日23時40分許，前往被告上址居處執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命7包、吸食器3支、行動電話5支（含SIM卡3張）等物。惟考諸前揭扣案物，其中扣案被告所持有之甲基安非他命7包，被告於準備程序時供稱：因為我施用甲基安非他命的量很大，1天要施用2、3次等語（見原審卷第66頁），又與其餘扣案物，均係於101年11月22日扣獲，核與公訴意旨指摘之販賣毒品時間分別為「101年10月2日」、「101年10月22日」距離均有月餘之隔，能否認上開物品曾供被告持用供販賣予楊三本、陳藍萍之用，則非無疑問，復查無證據證明與起訴書所指被告涉嫌如附表二、三之犯行間有何關聯性，自亦不足據以認定被告有如附表二、三之犯行。
七、綜上所述，本院認如附表二、三檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成被告有上開所指之犯行，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指上開犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，雖有部分理由為本院所不採，但已由本院加以補充、更正，對結果並無影響，而無不當。
八、駁回檢察官上訴之說明
(一)檢察官上訴略以：原審判決認附表二編號1部分，該通簡訊乃證人陳藍萍所傳，其發送目的係要將9月30日買1錢海洛因的錢，拿給被告1節，業證據人陳藍萍於偵訊中證述在卷，則縱證人楊三本與被告間確有債權債務關係，然本次所交付之金錢其目的，業經楊三本於偵訊中結證稱為購買海洛因，復有簡訊譯文及證人陳藍萍就發送簡訊目的證述明確，且證人楊三本確有施用毒品，為毒品人口之情況證據，均足資補強證人楊三本於偵訊時之指證，原審判決就此部逕為無罪判決，顯有違誤；原審判決附表三編號1部分，被告交易毒品時，均僅用簡訊聯絡，簡訊裡不會說伊那邊有東西，都是要過去再講等語，業據證人陳藍萍於審理時證述屬實，是通訊監察譯文中所顯示之簡訊內容，未有何有關毒品之暗語或代號，係理所當然，原審判決未辨此節，逕以譯文中簡訊未提及毒品相關事宜，而認證人楊三本、陳藍萍之指述無補強證據，率而為被告無罪判決，顯有違誤等語。
(二)經查：
１、附表二部分，依檢察官所提出之簡訊所示，並無法證明證人楊三本、陳藍萍確實有前往被告之住處，亦未見被告有回應之情，自難遽以購毒者單方之通訊內容，用以補強其供述而擔保其供述之真實性等情，已如上述，依上開最高法院判決要旨，尚遽難認定被告有公訴人所指如附表二所示之犯行。檢察官執上詞再為爭執，自無理由。
２、附表三部分，證人楊三本、陳藍萍之證述，未盡詳實，而檢察官所提出之上開監察譯文又屬不明確之通訊監察譯文內容，尚不足為補強證據，已如上述，依上開最高法院判決要旨，尚遽難認定被告有公訴人所指如附表三所示之犯行。檢察官執上詞再為爭執，自無理由。
(三)綜上所述，檢察官以上詞上訴並請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國104年2月4日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國104年2月4日附表一：被告販賣第一級毒品海洛因一覽表┌─┬─┬──┬──┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編│交│交易│交易│交易毒品種│聯絡交易方式│所犯罪名及處刑││號│易│時間│地點│類、數量、│││││對│││價格（即所│││││象│││得【單位：││││││││新臺幣】）│││├─┼─┼──┼──┼─────┼─────────────┼─────────────┤│1│陳│101│南投│第一級毒品│楊三本請陳藍萍於101年9月│彭雀華販賣第一級毒品，累犯│││藍│年9│縣埔│海洛因（價│15日12時56分16秒、14時13分│，處有期徒刑拾伍年肆月，未│││萍│月15│里鎮│值2萬1,00│19秒、14時15分41秒、16時48│扣案不詳廠牌之行動電話壹支││││日16│埔里│0元）│分33秒、16時48分39秒、16時│（含門號0000000000號SIM卡││││時54│育英││54分56秒以其等共同持用插用│壹張）沒收，如全部或一部不││││分56│街17││門號0000000000號SIM卡之行│能沒收時，追徵其價額，未扣││││秒後│5巷││動電話與被告持用插用門號09│案販賣第一級毒品海洛因所得││││不久│34弄││00000000號SIM卡之行動電話│新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全│││││2之││傳送簡訊與通話，與彭雀華互│部或一部不能沒收時，以其財│││││10號││相聯繫交易海洛因事宜後，被│產抵償之。│││││彭雀││告於左列所示之時間、地點，││││││ 華住 ││交付如左列所示數量之第一級││││││處││毒品海洛因與陳藍萍，並收取││││││││如左列所示之價金。││├─┼─┼──┼──┼─────┼─────────────┼─────────────┤│2│陳│101│南投│第一級毒品│楊三本請陳藍萍於101年9月│彭雀華販賣第一級毒品，累犯│││藍│年9│縣埔│海洛因（價│18日9時14分6秒、9時24分│，處有期徒刑拾伍年肆月，未│││萍│月19│里鎮│值2萬1,00│25秒、11時33分26秒、12時18│扣案不詳廠牌之行動電話壹支││││日10│育英│0元）│分34秒、18時21分5秒、19時│（含門號0000000000號SIM卡││││時12│街17││13分9秒、19時13分17秒、19│壹張）沒收，如全部或一部不││││分2│5巷││時13分21秒、21時55分43秒、│能沒收時，追徵其價額，未扣││││秒後│34弄││3時33分19秒、9時20分28秒│案販賣第一級毒品海洛因所得││││不久│2之││、9時24分9秒、9時24分33│新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全│││││10號││秒、10時12分2秒以其等共同│部或一部不能沒收時，以其財│││││彭雀││持用插用門號0000000000號SI│產抵償之。│││││華住││M卡之行動電話與被告持用插││││││處││用門號0000000000號SIM卡之││││││││行動電話與被告互相聯繫交易││││││││第一級毒品海洛因事宜後，彭││││││││雀華於左列所示之時間、地點││││││││交付如左列所示數量之第一級││││││││毒品海洛因與陳藍萍，並收取││││││││如左列所示之價金。││└─┴─┴──┴──┴─────┴─────────────┴─────────────┘附表二：被告販賣毒品予楊三本部分（使用手機號碼0000000000
、0000000000）┌─┬────┬─────┬──────┬──┬──┬─────┬───┬──────┐│編│交易時間│交易地點│撥打之電話號│接聽│交付│交易金額（│毒品│備註││號│││碼│電話│毒品│新臺幣）││││││││者│者││││├─┼────┼─────┼──────┼──┼──┼─────┼───┼──────┤│1│101年10│南投縣埔里│0000000000│彭雀│彭雀│2萬2,000元│海洛因│3.75公克購毒│││月2日○○○鎮○○街被││華│華│││者楊三本(│││時許│告住處││││││10/01簡訊)│└─┴────┴─────┴──────┴──┴──┴─────┴───┴──────┘附表三：被告販賣毒品予陳藍萍部分（使用手機號碼0000000000
）┌─┬────┬─────┬──────┬──┬──┬─────┬───┬──────┐│編│交易時間│交易地點│撥打之電話號│接聽│交付│交易金額│毒品│備註││號│││碼│電話│毒品│（新臺幣）││││││││者│者││││├─┼────┼─────┼──────┼──┼──┼─────┼───┼──────┤│1│101年10│南投縣埔里│0000000000│被告│被告│2,000元（│甲基安│（簡訊）0.55│││月22日○○○鎮○○街17││││楊三本將錢│非他命│公克，購毒者│││時許│5巷34弄2││││給陳藍萍,││陳藍萍││││之10號被告││││陳藍萍再去││││││住處││││買毒）│││└─┴────┴─────┴──────┴──┴──┴─────┴───┴──────┘附表四：扣押手機┌──┬──┬───────┬────────┬─────────┐│編號│顏色│SIM卡門號│手機序號│該手機曾使用之門號│├──┼──┼───────┼────────┼─────────┤│1│黑│未插卡│000000000000000││├──┼──┼───────┼────────┼─────────┤│2│黑│未插卡│000000000000000││├──┼──┼───────┼────────┼─────────┤│3│白│0000000000│000000000000000│0000000000│├──┼──┼───────┼────────┼─────────┤│4│白│0000000000│000000000000000│0000000000││││││0000000000││││├────────┼─────────┤││││000000000000000││││││(雙門號手機)││├──┼──┼───────┼────────┼─────────┤│5│金│0000000000│000000000000000││└──┴──┴───────┴────────┴─────────┘