裁判字號：最高法院91年台上字第2035號刑事判決
裁判日期：民國91年04月12日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二○三五號
上訴人乙○○
甲○○原名張共同選任辯護人 楊達雄 律師右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月三十一日第二審判決（九十年度重上更㈢字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第四八五、八一六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○與上訴人甲○○（原名 張和祥 ）二人合資在高雄市○○區○○○路○○○號經營「天使之屋女裝精品店」，並與美國商業銀行松山分行、匯豐銀行高雄分行及中國信託商業銀行簽約，加入聯合信用卡之特約店；彼等二人因所經營之女裝店生意不佳，並見刷卡「假消費、真借款」有利可圖，竟共同基於意圖牟利而以之為常業之犯意，自民國八十三年八月間起，在台灣時報及民眾日報等報紙刊登「信用卡貸款」之廣告，以0000000電話聯絡，招攬社會上因急迫而需舉債濟急之不特定人，見報後前往借錢，乙○○明知信用卡持卡人刷卡消費時，應以實際消費情形之簽帳單，方可持單向聯合信用卡處理中心請款，然乙○○於借款人等持卡向其借款時，以「假消費、真借款」之方式，虛以服飾、皮件之名義製作其業務上登載之消費簽帳單商業會計憑證，交由借款人等簽名後，以刷卡金額百分之八十五至百分八十七不等之現款付與借款人等，再共同意圖為自己不法之所有，持消費簽帳單其中一聯向聯合信用卡處理中心請款，致使聯合信用卡處理中心及發卡銀行陷於錯誤，而依刷卡金額扣除手續費（其手續費分別為美國商業銀行百分之二點七、中國信託商業銀行百分之三、匯豐銀行百分之三點五）及營業稅後付款，乙○○因而取得差額（實際請得金額扣除實際付與借款人金額）作為期間（約十九日）之利息，而收取與原本顯不相當之重利，乙○○復據該不實消費簽帳單記登入帳簿，乙○○、甲○○再平分獲利，而以之為業恃以維生；嗣於八十三年十二月二十七日，法務部調查局調查員依報載電話聯絡佯稱借款後，經人帶往天使之屋女裝精品店，以上開方式借款新台幣（下同）二萬五千元，實得現金二萬一千五百元，法務部調查局乃於同日上午十一時四十分許，前往天使之屋女裝精品店依法搜索，當場扣得信用卡借款刷卡額支出額帳冊一冊、信用卡借款廣告費收據及廣告證明紙一冊、信用卡借款匯豐銀行簽帳單結帳單收據一冊、信用卡借款中國信託商業銀行簽帳單結帳單收據一冊、信用卡借款美商銀行簽帳單結帳單收據一冊。乙○○、甲○○共獲利十萬三千餘元等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同乘他人急迫，貸與金錢而取得與原本顯不相當之重利為常業，各處有期徒刑八月，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯示於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；又證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，此項規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。原判決於理由欄說明上訴人等本件犯罪事實，有扣得之信用卡借款刷卡額支出額帳冊一冊、信用卡借款匯豐銀行簽帳單結帳單收據一冊、信用卡借款中國信託商業銀行簽帳單結帳單收據一冊及信用卡借款美商銀行簽帳單結帳單收據一冊等足資佐證；然遍查全卷，並無有關「天使之屋女裝精品店」之帳冊、收據、簽帳單、結帳單扣案，原審九十年十二月十八日下午二時五十分之審判期日，顯未向上訴人等提示上開證物令其辨認，即行辯論終結，其訴訟程序殊有違誤。㈡有罪之判決書應將認定之事實及其他一切與適用法律有關之事項明白認定，詳細記載於事實欄，並在理由欄內說明所憑之證據，使事實與理由兩相一致，其論罪科刑始有根據；又刑法之重利罪，以乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為構成要件。原判決於事實欄載稱：上訴人等刊登報紙廣告，招攬社會上因急迫而需舉債濟急之不特定人借錢，以假消費、真借款方式，以刷卡金額百分之八十五至百分之八十七不等之現款付與借款人而收取與原本顯不相當之重利等語；然向上訴人等借款之不特定人究為何人？其等向上訴人等借款時有無急迫、輕率或無經驗等情形？此與上訴人等是否負重利罪責至有關係，原判決此部分於事實欄既未詳細記載，於理由欄亦未說明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷；又原判決於事實欄載稱：法務部調查局航業海員調查處高雄航業海員調查站調查員（ 陳映呈 ）為辦案之目的，佯向上訴人等借款，於八十三年十二月二十七日刷卡借款二萬五千元，實借現金二萬一千五百元；如果無訛，陳映呈向上訴人等借款部分，是否亦有急迫、輕率、無經驗情形，原判決未予詳敍，俱屬違誤。依原判決之記載，本件既係不特定人以真借款假消費方式，向上訴人等以信用卡刷卡借錢，且有信用卡借款刷卡帳冊及簽帳單扣案，則自簽帳單上信用卡號碼即可查出係何人借款，更審時應有傳訊各該借款人查明之必要。㈢原判決於理由欄說明甲○○與乙○○間就本件犯罪有犯意聯絡及行為分擔；然甲○○就本件究如何分擔犯罪行為？又原判決於事實欄載稱：上訴人等共獲利十萬三千餘元，疏未說明所憑之證據及認定之理由，俱有理由不備之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。至原判決於理由欄謂：「上訴人所犯詐欺取財犯行與以明知不實事項而填製會計憑證犯行，與所犯常業重利罪部分有裁判上一罪關係，應從一重論以常業重利罪」（原判決正本第七頁），惟上開三罪間，究屬何裁判上一罪關係，原法院於更審時應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十七日