裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1398號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1398號
上訴人即被告丁○○上訴人即被告乙○○上2人共同指定辯護人 周君強 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1747號中華民國94年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）86年間，因強盜等案件，經臺灣高雄地方法院少年法庭於87年9月17日以87年度少訴字第40號、第45號判決判處應執行有期徒刑8年8月確定，並於87年12月1日入監執行，並於92年12月10日縮短刑期假釋出監，刑期縮刑於95年11月8日始期滿，目前係縮短刑期假釋出監付保護管束中。
二、丁○○、乙○○因缺錢花用，該2人竟意圖為自己不法之所有，並基於共同強盜之犯意聯絡，由丁○○提議並選定其曾任職（擔任計時組長）過之高雄縣○○鄉○○路○○○號「麥當勞」速食店為目標，2人共同於94年3月23日、25日、26日日上午5時許，先至該速食店旁觀察員工上班情形後，旋於同月27日上午5時許，由乙○○騎乘車牌號碼000-000號型機車後載丁○○，到達該「麥當勞」速食店附近伺機下手，2人於同日上午5時12分許，見該速食店員工甲○○、戊○○上班抵達該速食店，並從1樓側門進入店內，逕上2樓員工休息室後，丁○○與乙○○即於同日上午5時30分許，分別各戴安全帽及戴口罩，由丁○○手持其所有長型鋸齒狀刀子1把（未扣案），乙○○手持其所有刀械1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械），均從該速食店未上鎖之
1樓側門進入，再共同沿1樓樓梯登上2樓之際，適遇甲○○由2樓往1樓方向之樓梯處，正面遇到丁○○、乙○○2人持刀，乙○○先持刀押住甲○○，甲○○見狀則隨即以右手徒手抓該把刀械（刀刃長31.5公分、刀柄長14公分），反被該刀銳利刀刃所割傷，而造成右第四指開放性受傷併神經傷害（傷害部分未據告訴）後，旋由乙○○再以該把刀械抵住甲○○之脖子，致使甲○○不能抗拒，再令甲○○往2樓員工休息室方向前進，並進入該室內，由丁○○亦以鋸齒狀刀子指著戊○○之頭頸部，並令戊○○趴在桌上，致使戊○○亦不能抗拒。丁○○、乙○○2人先後制伏甲○○、戊○○後，再由乙○○以該把刀械抵住甲○○，強令甲○○自該休息室內的經理室取出店內保險櫃鑰匙，丁○○則同時以鋸齒狀刀子抵住戊○○背部，並令戊○○進入1樓冷藏室內，再將冷藏室的門關起來；乙○○則在甲○○打開1樓保險櫃後，亦將甲○○押往該1樓與戊○○一同關閉在冷藏室裡。
丁○○、乙○○共同強盜取得保險櫃內新臺幣（下同）274,
278元，得手後，由乙○○暫保管強盜取得之款項，並騎上開YDR-400號機車後載 蔡坤 逃逸後，甲○○、戊○○始自行脫困報警。丁○○、乙○○強盜後，丁○○將1把鋸齒狀刀械丟棄，乙○○則將上開強盜用之刀械1把交由知情之 陳信宏 保管（收受贓物部分經原審判處有期徒刑4月確定），而強盜所得之款項，於同年3月27日下午2時許，在高雄市○○路與裕誠路口之「龍祥飯店」710室，乙○○將其中之贓款2萬4千餘元分給陳信宏，乙○○分得該贓款11萬餘元，丁○○分得該贓款13萬餘元。
三、嗣於同年3月29日，經該速食店管理人事之員工丙○○之核對人事資料供甲○○、戊○○辨認後，再經警調閱乙○○持有使用之0000000000號行動電話號碼之通聯紀錄，循線於同月30日下午4時30分許，在高雄市○○○路「夢想家網咖店」內，查獲乙○○，並扣得其尚未花完之贓款81,000元及其所有強盜時所使用之黑色半罩式安全帽1頂；續於同月30日下午5時許，經警循線又在高雄縣○○鄉○○村○○路旁，查獲丁○○，並扣得其尚未花完之贓款11,500元；嗣再查獲 陳建宏 ，並扣得其尚未花完之贓款20,541元及其受乙○○所託保管強盜用之刀械1把。
四、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丙○○於警詢中所為之陳述，對被告而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告2人於原審94年7月1日準備程序訊問時，對證人丙○○、甲○○、戊○○警詢中所為陳述之真實性（即任意性）不爭執，對證據能力亦不爭執等語，且至言詞辯論終結前，就前開證人於警詢中所為陳述之證據能力亦未聲明異議。而前開3位證人於警詢中之陳述，亦未經其等主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許渠等陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開3位證人於警詢中之證述具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人甲○○、戊○○於偵查中所為之陳述，對被告而言，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依右揭法條規定，原則上具證據能力，而被告2人復未提出證人甲○○、戊○○於偵查中所為證述有何顯不可信之情況，自得為證據。
乙、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告丁○○、乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人丙○○於警詢中所述與證人即被害人甲○○、戊○○於警詢所述及偵查、審訊中結證所述情節均相符，並有贓物認領保管單1紙、高雄縣政府警察局現場勘察報告1份及其刑事案件證物採驗紀錄表三紙、內政部警政署刑事警察局鑑驗書1紙、高雄縣政府警察局94年5月6日函及其檢附刀械鑑驗結果書1件（以上均詳警卷㈠內檢附文件資料）、丁○○自白書（詳警卷㈡第
5之1頁、第6頁）、扣押物品目錄表及丁○○作案時所穿之衣褲照片10張等物（詳警卷㈡第10頁至第20頁）、丁○○持有使用之0000000000號行動電話號碼及其通聯調閱、往來紀錄（詳警卷㈡第21頁至第32頁、第80頁至第90頁）、乙○○持有使用之0000000000號行動電話號碼及其通聯調閱、往來紀錄（詳警卷㈡第33頁至第44頁、第68頁至79頁）（詳臺灣高雄地方法院檢察署94年他字第815號卷第12頁至第23頁）、丁○○員工資料表1份（詳同上他字卷第26頁）、YDR-
400號機車照片2張及其車籍資料1紙（詳警卷㈡第55頁、第56頁）、扣押物品目錄表及乙○○作案時所用工具（詳警卷㈡第60頁、第62頁、第65頁、第122頁）、被告乙○○主動交出贓款之照片（詳警卷㈡第67頁）、陳建宏主動交出贓款及作案刀械之照片（詳警卷㈡第103頁至第105頁）、甲○○受傷之診斷證明書1紙（詳警卷㈡第110頁）、臺灣高雄地方法院檢察署94年檢總管字第5978號扣押物品清單2紙、原審法院94院總管3520號扣押物品清單1件可資佐證，是本件被告丁○○、乙○○2人之自白與事實相符，本件事證明確，被告丁○○、乙○○加重強盜犯行，均堪認定。
二、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院22年上字第317號判例意旨參照）。次按被告丁○○、乙○○2人強盜時所持刀械均為尖銳，由被害人甲○○於案發之際，以手抓刀械時被刀刃割傷，顯見其客觀上具有相當之危險性，已足以傷害人之身體，係可供兇器使用之工具，應屬兇器無訛。被告丁○○、乙○○各持上揭刀械，共同強盜財物之行為，核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第33
0條第1項攜帶兇器之加重強盜罪。又被告丁○○、乙○○就上開強盜犯行，彼此間互有有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人對麥當勞速食店之職員甲○○、戊○○2人同實施強暴脅迫而強盜該店內財物，則該強盜罪之被害人有甲○○、戊○○2人，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重處斷。
三、原判決就被告丁○○、乙○○部分，以被告丁○○、乙○○罪證明確，因予適用刑法第28條、第330條第1項、第55條（原審漏引）之規定，並審酌被告丁○○、乙○○2人均因缺錢花用，非但不循正當管道努力謀生，尚且恃年輕力壯持刀強盜商店，其間不但致被害人甲○○手部受傷，且為爭取逃亡時間，竟又將被害人甲○○、戊○○推入冷藏冰庫拘束渠等自由，其中被告丁○○係本件強盜提議者，業據被告丁○○供明在卷，而被告乙○○則前案強盜案甫假釋出監，竟又再犯本罪，此有87年度少訴字第40號、第45號判決書、刑案查詢表存卷可佐，再被告丁○○、乙○○所強盜得之財物亦非少，已嚴重危害社會大眾生命、財產法益及社會秩序甚鉅，本均應從重量刑，惟念被告2人犯後已坦承犯行，態度尚佳，而犯後均有悔改之意，並各交出所餘贓款等一切情狀，各量處有期徒刑7年6月，另將扣案之刀械1把、黑色半罩式安全帽1頂，係供被告乙○○所有，且供其犯罪所用之物，已據被告乙○○供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收；至扣案之背心1件、內衣1件、長褲
1條暨所戴眼鏡1副、所用行動電話1枝，雖係被告丁○○於強盜犯罪時所穿著之衣服物品，亦據被告丁○○於原審審訊時陳述在卷，惟該等衣物用品係供其日常生活用途，並非專為強盜或掩飾犯罪行為所用，亦據被告丁○○於審理時陳明在卷，是該等衣物用品尚難認係專供犯罪所用之物。另其餘扣案之黑色外套、長褲、襪子、休閒鞋等物，雖係被告乙○○於強盜犯罪時所穿著之衣物，然亦應屬其日常生活穿著，是該等衣物亦難認係專供犯罪所用之物，均不為沒收之諭知。又被告丁○○於犯罪時所用之長型鋸齒狀刀子1把、安全帽、口罩、白色手套均丟棄，業據被告丁○○於警詢、審理時均供述：上開物品工具均已丟掉了等語綦詳明確，是上開鋸齒狀刀械及丁○○之安全帽、口罩、白色手套均未扣案，業已滅失，故均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告等2人上訴意旨，均以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
四、原審共同被告陳信宏收受贓物部分，已經原審判處有期徒刑4月，未據上訴而告確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
刑事第二庭審判長法官陳啟造
法官黃仁松法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月25日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。