裁判字號：臺灣新竹地方法院102年智簡字第35號刑事判決
裁判日期：民國102年10月29日
裁判案由：違反著作權法
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決102年度智簡字第35號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告邱金榮上列被告因違反著作權案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
102年度偵字第4789號），本院判決如下：
主文邱金榮犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之R4轉接卡、MicroSD記憶卡各壹片均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實：
（一）邱金榮明知如後之文字與圖案、記憶卡內之遊戲軟體程式、追跡圖形，各有商標權、著作權、準文書性質及防盜拷措施：
1.如附表一所示之各商標圖樣係日商 任天堂 股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，取得商標權，於商標權期間內，指定使用於電視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣、電動遊戲器等商品，現均在商標權期間內，未得商標權人任天堂公司同意，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣；復明知執行與如附表三編號1所示R4轉接卡之相同物時螢幕會顯示如附表一編號1、2、3所示之商標圖樣；執行如附表三編號2所示MicroSD記憶卡之相同物內所儲存如附表二編號1、3、6、7所示之遊戲軟體程式時，螢幕上會顯示如附表一所示各標號之商標圖樣。
2.如附表二編號1至7所示遊戲軟體，均為任天堂公司享有著作權之遊戲軟體程式著作（附表二編號1-7所示遊戲軟體儲存於與如附表三編號1所示MicroSD記憶卡之相同物內），目前均尚在著作財產權存續期間，非經任天堂公司同意或授權，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列；又明知附表三編號2所示之MicroSD記憶卡內，所儲存如附表二編號1至七所示之遊戲軟體程式，係未經任天堂同意或授權之重製物。
3.任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備之「追跡圖形」（即任天堂公司註冊之「NINTENDO」圖形商標）檢查機制，係藉以判斷遊戲卡匣是否為任天堂公司本身所製造或授權製造，倘遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體程式著作，此為任天堂公司及DS遊戲軟體供應商所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；且明知如附表三編號1所示
R4轉接卡之相同物，於插置DS遊戲機後，會產生「追跡圖形」資料，而使DS遊戲機誤以為前該轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行該R4轉接卡內之MicroSD記憶卡中所儲存之盜版遊戲軟體，故該R4轉接卡，確屬規避防盜拷措施之器材，於未經任天堂公司合法授權之情形下，不得提供公眾使用。
4.另透過與如附表三編號1所示R4轉接卡之相同物執行如附表三編號2所示之錄有未經授權非法重製如附表二所示編號1至7等遊戲軟體程式著作之相同記憶卡時，均與正版之遊戲無異，在螢幕影像畫面會呈現「2005Nintendo」、「○2006HALLaboratory,Inc./Nintendo」、「○2006Nintendo」、「○2009Nintendo」等文字之權利宣告畫面，用以對外表示該等遊戲軟體程式係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明，而具有準私文書性質之文字。
（二）詎邱金榮基於明知仿冒商標商品而販賣、明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而陳列、行使偽造準私文書、以及提供規避防盜拷措施之器材以供公眾使用之單一集合犯意，於民國101年11月前某日，自大陸地區網站「淘寶網」，分別以每個新臺幣（下同）150元、160之價格購入得以規避任天堂公司DS遊戲機防盜拷措施之如附表三編號1所示R4轉接卡之相同物，及儲存如附表二編號1至7各遊戲軟體盜版重製物之如附表三編號2所示MicroSD記憶卡之相同物，並自101年11月30日起至102年4月18日止，在其所經營位於新竹市○○路○○號之商店內，利用電腦網路設備連結上網至露天拍賣網站，以其所申設之「memeko」帳號，在上開網站上刊登以每個250元、200元之價格販售R4轉接卡、MicroSD記憶卡之拍賣訊息，並藉超商及郵局之通路寄發後，由買家自行取貨付款或匯款至其所申請之臺灣銀行000-000000000000號帳戶，以此方式販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權之著作物、侵害任天堂的商標專用權及著作財產權，並提供公眾使用具有規避防盜拷措施之R4轉接卡，藉此牟取利益共300餘次；且買家透過上開R4轉接卡執行所販售之儲存有未經授權非法重製如附表二編號1至7所示之遊戲軟體程式之MicroSD記憶卡時，螢幕畫面會呈現「○2005Nintendo」、「○2006HALLaboratory,Inc./Nintendo」、「○2006Nintendo」、「○2009Nintendo」等相關任天堂公司授權之準私文書，足以為表徵係任天堂所生產商品之用意，足生損害於任天堂公司。嗣為警執行網路巡邏時發現，通知任天堂公司委任之鑑定人 徐宏昇 法律事務所，由其在露天拍賣網站假冒顧客，購得如附表三編號1所示之R4轉接卡、編號2所示之MicroSD記憶卡各1個，經鑑定為仿冒商品、規避防盜拷零件及違法重製物，並扣得前開之R4轉接卡及記憶卡各1個，始查悉上情。
（三）案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告邱金榮於偵查中坦承不諱，核與告訴人警詢時所呈報告訴狀之指訴情節相符（偵查卷第44頁至第46頁），並有露天拍賣網站會員帳號「memeko」之申登資料及IP位址、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統、臺灣銀行無摺存入憑條存根、露天網站交易成功通知信函、露天網站拍賣網頁列印資料、徐宏昇律師出具之鑑定意見書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、露天拍賣網站會員「memeko」評價列印資料及任天堂公司著作權發行證明各1份附卷可稽（偵查卷第15頁至第41頁、第52頁至第87頁、本院卷第20頁至第26頁），復有如附表三所示之扣案物可資佐證。準此，足證被告邱金榮自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告邱金榮前開犯行，洵堪認定
三、論罪及科刑：
（一）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：1.將商標用於商品或其包裝容器。2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
3.將商標用於與提供服務有關之物品。4.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5條定有明文。職是，透過電磁作用，倘以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。經查執行扣案之R4轉接卡及MicroSD記憶卡所儲存如附表二編號1、3、6、7所示之遊戲軟體程式，會分別顯示如附表一所示之商標權人任天堂公司向智慧財產局註冊登記之相關商標之圖樣等情，有徐宏昇律師所出具鑑定意見書之附件二附卷可佐（偵查卷第35頁至第36頁背面），是被告未得商標權人之同意，販賣於同一商品，使用相同之註冊商標，顯已侵害他人之商標權甚明。
（二）又被告明知儲存於MicroSD記憶卡內侵害著作財產權之盜版重製物，所含授權出品及保留著作權文字及影像之準私文書，係屬偽造者，其因販賣而交付予買受者時，顯已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況而達於行使之程度，無待於其在形式上有所主張，已足令人以真品方式執行使用，被告在交付予買家時，其主觀上已有所認識，猶以偽作真之意思，販賣交付予購買者，並藉以行使該等準私文書，應認被告所為合於刑法第216條、第210條、第220條行使偽造準私文書罪之構成要件。是被告所販售如附表三編號2所示MicroSD記憶卡之相同物於執行使用時，均與正版之遊戲無異，在電視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，核屬準私文書，足以生損害於告訴人，且被告供稱，其在販售MicroSD記憶卡前，已檢視過MicroSD記憶卡之內容物（偵查卷第96頁），仍將之販售予他人，益徵被告已有主張行使該MicroSD記憶卡內偽造準私文書之行為，就此部分已觸犯行使偽造準私文書罪。
（三）防盜拷措施者，係指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法，著作權法第3條第1項第18款定有明文。遊戲主機內提供有檢查、認證該遊戲主機所讀取之遊戲光碟是否係原著作權人所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能，在遊戲光碟放入遊戲主機執行之際，應經該主機比對遊戲光碟上是否含有防盜拷碼。倘遊戲光碟不含該防盜拷碼，則該遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，此為著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經著作權人合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之，亦不得提供公眾使用破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊。被告明知任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備之「追跡圖形」檢查機制，係藉以判斷是否為任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲卡匣之程式著作，此為任天堂公司及遊戲卡匣業者所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人任天堂公司、遊戲卡匣業者之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務，仍販賣如附表三編號1所示R4轉接卡相同物之行為，係違反著作權法第80條之2第2項規定之未經合法授權而提供公眾使用規避防盜拷措施之零件，應依同法第96條之1第2款規定之違法為公眾提供規避防盜拷措施之零件罪處斷。
（四）核被告邱金榮所為，係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1第2項之散佈侵害著作財產權重製物罪、第96條之1第2款、第80條之2第2項之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用罪、刑法第216條、第
220條、第210條之行使偽造準私文書罪。被告意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收；被告意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，為散布之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以法律上一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一情節較重之行使偽造準私文書罪處斷。
（五）刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言。準此，行為人侵害智慧財產之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害智慧財產之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害商標之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言（參照最高法院100年度台上字第5085號刑事判決）。查被告邱金榮自101年11月間起迄
102年4月18日為警通知到案說明時止，多次違反上開犯行構成要件之行為，係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之接續犯而論以一罪。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱金榮為圖私利而侵害告訴人任天堂公司之著作財產權、商標權，造成該公司之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，行為實屬不該，且自承於上開營業期間共販售300餘件R4轉接卡，暨數量不詳之MicroSD記憶卡，侵害商標權及著作權人權益之情節及程度尚屬非輕，且未能與告訴人任天堂公司達成和解，獲取諒解，惟念被告前無任何犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚稱良善，且犯後坦承犯行，於本院調解庭中表示願意賠償告訴人5萬元，然未獲得告訴人同意而無法達成和解，犯後態度非差；兼衡被告專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（七）商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。而商標法第98條規定：侵害商標權、不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定：犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之，則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院98年度台上字第5238號判決意旨參照）。據此，扣案如附表三編號1所示之R4轉接卡、編號2所示之MicroSD記憶卡內儲存如附表二編號1、3、6、7所示侵害商標權之遊戲軟體程式，應依商標法第98條規定宣告沒收，此為義務沒收應優先於著作權法第98條適用之；又扣案如附表三編號2所示之MicroSD記憶卡內所儲存之遊戲軟體程式，均係侵害著作財產權之重製物，是MicroSD記憶卡係供被告犯罪所用之物，爰依著作權法第98條規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條第1項，商標法第97條、第98條，著作權法第91條之1第2項、第96條之1第2款、第80條之2第2項、第98條，刑法第11條、第21
6條、第220條第2項、第210條、第55條前段、第41條第
1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國102年10月29日
新竹簡易庭法官王婉如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月29日
書記官許榮成附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前2項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
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