裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第723號刑事判決
裁判日期：民國106年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第723號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告李偉雄指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
5年度訴字第785號，中華民國106年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第28908號、10
4年度偵字第28909號、105年度偵字第1429號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李偉雄明知 甲基 安非他命屬受管制之第二級毒品，未經許可，不得施用，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月29日凌晨1時許，在高雄市○○區○○街○○○號住處外，經 潘佑軒 交付新臺幣（下同）1,000元，委託其向他人購買第二級毒品甲基安非他命後，即以不詳門號之行動電話聯繫某姓名年籍不詳之成年人，再前往該人所在之不詳地點，代潘佑軒以上開價金向該人購買甲基安非他命
1包，復返回其上開住處，將前揭甲基安非他命交付予潘佑軒，以幫助潘佑軒施用。潘佑軒嗣即於同日凌晨1時後之某時許，在李偉雄上開住處附近不詳地點之某不詳停車場，施用前揭第二級毒品甲基安非他命。嗣因潘佑軒於另案遭通緝，經警方於104年10月1日20時5分許，在潘佑軒上開住處逮捕潘佑軒，並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）」，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。被告李偉雄（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議。另檢察官、辯護人於本院審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第24頁）。本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，該等傳聞證據自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠被告李偉雄（下稱被告）於105年11月25日原審準備程序時
供稱：潘佑軒有於前開時間跟他的朋友 劉宏亮 到我家，他來的時候問我有沒有安非他命；劉宏亮沒有進我家，他在車上，是潘佑軒叫我們陪他去拿安非他命，一起上車才看到劉宏亮在車上等語（見原審卷第36頁）。證人潘佑軒於106年3月14日於原審審理中證稱：「我不知道被告有在賣毒品，之前有被告一起施用毒品過，是那次我找不到來源，請被告幫我拿毒品」等語後，被告當庭陳示證人潘佑軒上開之證述情節為實在（見原審卷第110頁反面、第113頁），被告顯就上開時地幫潘佑軒購買甲基安非他命供潘佑軒施用之情，已自認不諱。又證人劉宏亮亦於原審審理時證稱有於前開時間偕同潘佑軒至被告住處等情，惟亦證稱：我留在車上，僅潘佑軒進入被告住處，潘佑軒在車上有施用之安非他命，但我不知該毒品何人給的等語（見原審卷第79至80頁）。綜合被告與證人潘佑軒、劉宏亮等人之供證內容，本院認證人潘佑軒上開於原審審理中之證詞堪可採信。
㈡本件被告行為究竟是否構成販賣第二級毒品之罪責，茲以卷內之證據資料，論述認定如下：
⒈證人潘佑軒於警詢時固陳稱：「104年9月29日凌晨1時許
，至高雄市○○區○○街，向被告以1,000元購買1包甲基安非他命」等語（見警卷㈡第5頁）。惟證人潘佑軒於原審審理時證稱：「因為身上沒有毒品，且先前均曾與被告一同施用毒品，因此於上開時間，開車搭載劉宏亮前往尋找被告，拜託被告向其藥頭拿取毒品」、「當時抵達後只有我下車找被告，被告下樓隨其上車拿錢後，就下車外出拿毒品，我則在原處等，有看到被告騎機車出去，被告回來時就拿毒品給我」、「拿到毒品後被告就上樓返家，我就與劉宏亮至附近停車場吸食」、「被告拿毒品回來時，本來要與被告一同吸食，但因趕著回高雄，因此將毒品倒在被告手上」、「與被告的毒品來源不是同一人，知道被告也有毒品來源，先前與被告都一起吸食，有時候找不到藥頭就會去被告住處請被告找其藥頭，不認識被告的藥頭」、「當時被告有說其先打電話問一下」等語（見原審卷第106至108頁）。惟其於原審審理中已改證稱：伊是請被告幫忙拿毒品，不知道被告有在賣毒品等語，之證述內容，即有前後證述內容不符之瑕疵。此外，本案並無其他之補強證據（諸如監聽通信紀錄）足以佐證被告確實有販賣毒品予證人潘佑軒之犯行，故證人潘佑軒上開警詢證詞尚難採為認定被告販賣第二級毒品之證據。
⒉證人潘佑軒於前揭收受被告所交付之甲基安非他命後，即在
被告住處附近之某停車場施用等情，業據證人潘佑軒於原審審理中證述在卷，已如前述，且證人潘佑軒於103年10月1日20時5分被查獲時，確實有扣得甲基安非他命夾鏈袋及吸食器等情，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片可按（見警卷㈠第8頁，警卷㈡第12至15頁），顯見證人潘佑軒確有施用甲基安非他命之習性。
⒊本件依證人潘佑軒於原審審理中之證詞觀之，被告確實有於
前開時間、地點於收受潘佑軒交付金錢後，自行騎機車外出，旋返回交付第二級毒品甲基安非他命1包交付潘佑軒等情，然被告上開之行為究竟是否構成販賣第二級毒品或幫助施用第二級毒品，應依被告所幫助之對象而認定其所負之罪責；若被告所幫助的對象為販賣第二級毒品之人，則其為販毒者收受價金、交付第二級毒品予購毒品者，應屬參與販賣第二級毒品構成要件之行為，即應與販賣第二級毒品者共同負販賣第二級毒品之罪責；若被告所幫助之對象為購買第二級毒品之潘佑軒（供潘佑軒施用第二級毒品），則被告僅應負幫助施用毒品罪。本件依證人潘佑軒前開於原審審理中證述之內容，被告應屬受證人潘佑軒所託，而騎機車外出幫潘佑軒購買甲基安非他命，已如前述；又證人潘佑軒亦於原審審理中證稱：被告所交付之上開毒品數量，與平時向其他藥頭所購差不多等語（見原審卷第108頁），本案並無確切之證據足以證明被告有從上開過程中取得自販毒品所給的代價或利益之情，故法院僅能從有利於被告的立場，認定被告係基於幫助證人潘佑軒購買第二級毒品甲基安非他命之犯意，被告僅須構成幫助施用第二級毒品之罪責。
㈢至檢察官於原審審理中雖聲請勘驗證人潘佑軒警詢時之錄音
光碟，以確認證人潘佑軒於警詢時，是否確實曾證稱向被告購買甲基安非他命，抑或曾稱其係與被告一起吸食毒品，以辨明警詢筆錄記載之真實性。惟證人潘佑軒於警詢時之證述，因缺乏補強證據而無從採信，已如前述，本件自無勘驗證人潘佑軒警詢錄音光碟之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，本案並無確切之證據足以證明被告有從上開交付
甲基安非他命予潘佑軒過程中取得自販毒品所給的代價或利益之情事，故僅能定被告係基於幫助潘佑軒購買第二級毒品甲基安非他命之犯意，而有幫助潘佑軒施用第二級毒品之行為，依前開之說明，被告前開幫助施用第二級毒品之犯行，應堪認定。
二、論罪的理由：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用。核被告係基於幫助潘佑軒施用第二級毒品之犯意，代潘佑軒向販毒者購買甲基安非他命，幫助潘佑軒施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。檢察官雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會（已如前述)，然因二者基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條審理之。被告幫助施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告幫助施用第二級毒品犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈡被告前因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院以99年度訴
字第1215號判決判處有期徒刑1年10月，嗣經最高法院判決駁回上訴確定，於102年2月1日假釋出監並付保護管束，至102年4月26日保護管束期滿止，因假釋未被撤銷，視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告所犯幫助施用第二級毒品罪，有上開刑之加重減輕情形，爰依刑法第70條之規定，先加重而後減輕其刑。
三、上訴論斷的理由：㈠原審認被告犯持有第一級毒品部分罪證明確，因而變更法條
，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項規定，審酌被告無視毒品對於人體健康及社會秩序之危害，仍受施用毒品者所託代為購買毒品，幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品之惡風，行為確有可議，惟念及犯後坦承前揭客觀之犯事實，兼衡被告自承學歷為高職畢業，未婚且無子女，女友已懷孕，以鐵工為業，每月收入15,000元至20,000元等一切情狀，就被告所犯幫助施用第二級毒品罪量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金以1,000元折算1日之標準。並敘明幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決意旨參照）；附表編號1所示之殘渣袋，則經證人潘佑軒於警詢時證稱為其所有，且並無證據證明係被告幫助施用第二級毒品所用之物，不予宣告沒收；附表編號2所示吸食器，為證人潘佑軒所有供其吸食毒品之用等情，亦據證人潘佑軒於警詢時證陳明確，依上揭說明，自無庸就被告之幫助施用第二級毒品犯行另為沒收之諭知；又敘明被告用以聯繫毒品來源之不詳門號行動電話1支，然該電話門號不詳且並未扣案，又非違禁物，且僅係偶然用於本案，為免執行困難，亦不予宣告沒收。
㈡經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，其
認事用法皆無違誤，量刑亦尚妥適。檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告有收受價金及交付第二級毒品之行為，其與販毒者為共同正犯，亦應負販賣第二級毒品之罪責，而指摘原判決此部分論罪科刑不當；惟依前開所述，被告僅須構成幫助施用第二級毒品之罪責，已如前述，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
叁、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，
逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告本院於
106年8月3日已送達開庭傳票在案，此有送達證書可按（見本院卷第30頁），業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。至被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪部分，業經原審論罪科刑（處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元）確定在案，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國106年9月13日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月13日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌────┬────────┬────────┬────────┐│編號│品名│單位│數量││││││├────┼────────┼────────┼────────┤│1│甲基安非他命殘渣│包│10│││袋│││├────┼────────┼────────┼────────┤│2│吸食器│組│1│├────┼────────┼────────┼────────┤│3│空氣槍（槍枝管制│枝│1│││編號：0000000000│││││）│││├────┼────────┼────────┼────────┤│4│鋼珠│瓶(內含545顆)│1│└────┴────────┴────────┴────────┘