裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國106年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第763號上訴人即被告 龔義翔 選任辯護人 趙禹任 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第113號，中華民國106年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第27736號、106年度偵字第204號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。於民國
105年10月9日凌晨1時25分前之某時許，以門號0000000000號行動電話上網透過臉書訊息與少年林○丞（00年0月生，確實姓名詳卷）聯絡後，獲悉林○丞欲向其購買價值新臺幣（下同）300元之第二級毒品甲基安非他命，乃意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同日1時35分許（起訴書誤販賣時間為105年10月10日23時許），在其位於高雄市○○區○○路○○○號住處內，交付重量約0.3公克之第二級毒品甲基安非他命1包予林○丞，林○丞則交付價值300元之GASH遊戲點數作為對價。嗣因林○丞就讀之高雄市私立三信高級家事商業職業學校（下稱三信家商）於105年10月11日採集林○丞尿液送驗，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因而向警方通報，警方於105年11月23日12時5分許前往上址欲通知甲○○前往警局說明該毒品案情，經甲○○同意搜索後，查扣前揭行動電話1支（內含門號0000000000號SI
M卡1張），因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第38至40頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予林○丞之事實，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給林○丞等語。經查：
㈠被告有105年10月9日凌晨1時25分前之某時許，以門號00
00000000號行動電話上網透過臉書訊息與林○丞（88年9月生）聯絡後，獲悉林○丞欲向其購買價值300元之第二級毒品甲基安非他命，乃於同日1時35分許，在其位於高雄市○○區○○路○○○號住處內，販賣重量約0.3公克之第二級毒品甲基安非他命1包予林○丞，並向林○丞收取價值300元之GASH遊戲點數作為對價之事實，除據被告於原審自承在卷（見原審卷第78頁正、反面）外，其於105年11月23日偵訊時亦供承：林○丞供稱有於105年雙十連假到伊家中，伊有給林○丞一點點甲基安非他命，而林○丞則把GASH遊戲點數留給伊等語（見他字卷第23頁反面）；而與證人即購毒者林○丞於偵查中證陳：我記得有向甲○○買過一次毒品（甲基安非他命），我是到他家去交易的，我用遊戲點數跟他交換的，105年10月9日凌晨，我傳訊息給甲○○的時候，差不多我去他家向他購買毒品的時間等語（見他字卷第26頁正、反面），互可勾稽。並有臉書訊息擷取畫面（見105年度偵字第27736號卷〔下稱偵一卷〕第16至19頁）在卷，及門號0000000000號行動電話扣案可資佐證。
㈡證人林○丞於原審固曾一度證稱，其係拿現金300元與被告
交易毒品甲基安非他命（見原審卷第40頁正、反面），而與其首揭所述不符。惟核之證人林○丞當日為該陳述後，亦證陳：我之前在地檢署的陳述是實在的，被告叫我買點數然後拿給他，這樣不是跟錢一樣嗎？跟現金就差不多，我拿我的錢買點數給他。因為他要打遊戲，所以我買點數給他等語（見同上卷第41頁正面）。可見於證人林○丞之觀念中，其以自己之金錢購買遊戲點數予被告，與其交付現金予被告，二者並無差異，故其因而未嚴謹陳述究係交付被告現金，抑係交付以其所有之金錢購得之遊戲點數，並無違諸常情，自難僅以證人林○丞就此部分所陳未能一致，即為其所述有偽之認定。又證人林○丞於三信家商學生事實經過及自我反省報表（見他字卷第8頁），固自筆其於（105年）10月9日施用之（甲基）安非他命，係以500元之價格，向綽號「西瓜」之被告所購買，而與其前揭所稱係以價值300元之GASH遊戲點數作為買賣對價之供述有所不符，惟證人林○丞於原審業已說明，此係因其記憶錯誤所致（見原審卷第46頁正面），且酌以前揭證人林○丞就其係交付現金予被告，抑係以遊戲點數作為對價，亦有混淆之情事，有如上述，可見尚難僅以證人林○丞於上開三信家商學生事實經過及自我反省報表載述購買金額有誤，即為被告有利之認定。
㈢被告雖於警詢供陳有於105年10月10日23時許，以300元之
代價販賣甲基安非他命約0.3公克予林○丞（見警一卷第2頁正面）；再於原審供稱，其販賣甲基安非他命予林○丞之時間，係在105年雙十連假後（見原審卷第76頁反面），而均與前開⒈部分，本院所認定之事實有異。惟核之被告歷來之供述，其於105年11月23日警詢，就警方所詢之「林○丞於警訊筆錄供稱，渠在105年10月10日先以FB通訊軟體跟你聯絡後，再到你住處（高雄市○○區○○路○○○號）以新臺幣300元代價向你購買二級毒品安非他命1包，是否實在？」，為肯定之答覆（見警一卷第2頁正面）後，其於同日偵訊即供稱「他（指林○丞）是說要過來我家玩，買遊戲點數卡GASH過來我家，但因為他是未成年，我本來不要拿毒品給他，但是他一直說他要吸食毒品，所以我就給他一點點，後來他把毒品拿到別的地方去吸食，他就把點數卡留給我。」等語（見他字卷第23頁反面），可見被告有意逐漸朝有利於己之方向辯解。此由被告於原審106年3月14日準備程序時，供稱：「林姓少年來找我時，我順便請他幫我買GASH遊戲點數，我沒有給他甲基安非他命，我是跟林姓少年一起用甲基安非他命。」等語（見原審卷第17至18頁），不僅否認於警詢所述，甚且翻異其於偵查中所陳，益見其此趨吉避凶之意圖，是尚難憑據被告故意所為之不符陳述，即為其有利之認定。
㈣證人林○丞雖於警詢供稱，其係於105年10月10日在被告家
中，向被告購買毒品甲基安非他命1次（見警一卷第12頁正面），惟核之證人林○丞於偵查中已陳明，其記憶中係在（
105年）約10月的雙十連假的時候，向被告買過1次毒品，是用遊戲點數交換的（見他字卷第26頁正、反面），經檢察官提示林○丞與被告之手機臉書擷取畫面，證人林○丞始確認其係約於105年10月9日凌晨傳訊息予被告之時點，前往被告家中向被告購買毒品（見同上卷第26頁反面），並於原審結證稱：與被告正確的交易時間是在通訊軟體出現105年10月9日1時25分的訊息過後約10分鐘左右等語（見原審卷第44頁正、反面），是以，足見證人林○丞前開於警詢所述購買甲基安非他命時間，應係出於誤記，本件被告販賣甲基安非他命予林○丞之時間，係在105年10月9日1時25分後約10分鐘，亦即105年10月9日1時35分許，殆可認定。故公訴意旨認被告係於105年10月10日23時許，販賣毒品甲基安非他命予林○丞，尚屬誤會。
㈤被告又辯稱：因伊與林○丞有金錢糾紛致生嫌隙已久，故林
○丞應係悖於真實，而故為 不利伊 之陳述等語。然證人林○丞於原審雖曾證陳：我與被告有金錢糾紛，被告有時候會向我借100元、200元或300元，然後沒還，我有因此心生怨恨等語（見原審卷第43頁正面），惟證人林○丞並不會因此即故意栽贓被告有販賣毒品，亦經證人林○丞結證在卷（見同上卷碼），且核之本案除證人林○丞之指證外，尚經被告自白如上，且有其他證據足以佐證，有如前述，是縱證人林○丞與被告確有金錢糾紛，林○丞亦無誣指被告之情事，亦可認定。是被告此部分所辯，顯屬事後狡卸之詞，無可憑採。
㈥被告再辯稱：伊與林○丞於臉書通訊內容，並無購毒用語，
無從佐證被告有販賣毒品之行為等語。惟稽諸被告與證人林○丞前揭臉書通聯內容，雖其2人未言明購買毒品甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命係屬第二級毒品，其販賣行為向為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，毒品交易均係隱密進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「（甲基）安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此由證人林○丞於臉書上詢問「你那有3嗎」，被告即知其意答以「好」，即得明證，因之，依上開通聯內容，雖未見其等分別明言購買毒品甲基安非他命之說詞，惟依前揭事證，既足以證明被告有與證人林○丞交易甲基安非他命毒品之情節並非子虛，自難以其等前揭通聯僅使用隱晦字詞，即為被告有利之認定。
㈦按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之
，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，且被告於原審亦自陳：「（問：為何要賣毒品？）那時沒有工作，因有在玩遊戲點數，我想賺零用錢，賣毒賺的錢一半用來買遊戲點數，另一半用來吃飯。」等語（見原審卷第78頁正面），可見被告確有藉由販賣毒品甲基安非他命從中牟利之營利意圖甚明。
㈧綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無可採信。事證明確，其上開犯 行洵 可認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係犯係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故
意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段加重其刑規定之適用。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象林○丞，係00年0月出生，有其年籍在卷，於本件案發時固為未滿18歲之少年，然揆諸上揭說明，自無從就被告本案所犯，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此說明。
三、刑之減輕：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告前揭犯行，業據其於105年11月23日偵訊時及原審審理時自白犯罪，有如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告於警詢及偵查中，固均供稱其毒品甲基安非他命來源係
黃信嘉 （見警一卷第2頁反面、他字卷第23頁反面），惟被告亦同時供述其向黃信嘉購買之毒品，係供己施用（見同上卷碼），則顯然黃信嘉並非本案被告販賣予林○丞之毒品甲基安非他命來源；況且，偵查機關亦未因被告所供，查獲黃信嘉販賣毒品犯行，有高雄市政府警察局前鎮分局106年4月6日高市警前分偵字第10671355000號函，及臺灣高雄地方法院檢察署106年4月13日雄檢欽宿105毒偵6690字第32
530號函在卷可憑（各見原審卷第34頁、第35頁），是以，自無從憑認被告有何供出毒品來源，因而查獲之減刑事由。㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告對此自難諉為不知，竟無視政府杜絕毒品禁令，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予少年林○丞，衡其犯罪情節，尚無任何於客觀上足以引起一般人同情之情狀，故而依諸前揭說明，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，尚難採納。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈原判決認定被告販賣毒品甲基安非他命予少年林○丞之對價係價值300元之GASH遊戲點數（見原判決事實欄所載），然於量刑審酌欄卻謂「再衡以被告販賣第二級毒品甲基安非他命予少年，對少年之身心均產生重大之影響，所為實有不該，惟念及被告於警詢及本院審理時均能坦承犯行，態度尚可，且『被告本案收取金額僅300元』，可見販賣毒品數量非鉅，情節相對輕微。」（見原判決第5至6頁），就被告收取之對價為何，前後認定顯然有異，自有未合。⒉本件起訴書記載被告係於105年10月10日23時許，為上揭販賣毒品甲基安非他命予林○丞之犯行，原判決認起訴書此部分所載有誤（見原判決事實欄所載），惟未說明何以為此認定，理由說明，難謂允當。被告上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣毒品之犯行，不僅戕害少年林○丞身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該，又犯後雖於偵查及原審坦認犯行，惟於本院審理時則飾詞狡卸，難認有真切悔改之意，惟念其本案僅為一次販賣毒品犯行，販賣所得非鉅；兼衡其自陳之生活狀況及智識程度（見本院卷第70頁反面）等一切情狀，並受限於刑法第370條第1項前段規定之不利益變更禁止原則，量處有期徒刑3年8月。
五、沒收部分：㈠按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1
日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。再「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本件被告行為時，沒收新制業已施行，則本於沒收之獨立性，且既被告係就本案之判決提起上訴，其效力及於沒收判決，則雖原判決就本案罪刑有應撤銷之事由，然沒收部分如無違誤，仍應由本院就沒收部分諭知駁回上訴，先此敘明。㈡查本件扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張），為供被告本案犯罪所用之物，業據被告於原審供陳在卷（見原審卷第78頁正、反面），復有前開臉書訊息擷取畫面存卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命獲取之價值300元GASH遊戲點數，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。至扣案吸食器1組、玻璃球1個及夾鏈袋2個，被告於原審審理時，業已供明與其本案販賣甲基安非他命予林○丞犯行無關（見原審卷第79頁正面至第80頁正面），且無證據證明與被告本案犯行有關，自不予宣告沒收。
㈢原判決因而諭知扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SI
M卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得價值新臺幣300元GASH遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核無不合，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
參、被告被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命予 黃智信 部分，業經原審為無罪判決確定，茲不再論則。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國106年9月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月13日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。