裁判字號：最高法院93年台上字第3889號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八八九號
上訴人甲○○選任辯護人 狄渝星 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月十九日第二審判決︵九十年度上訴字第五一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第六八九一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決將第一審關於上訴人甲○○部分之判決撤銷，改判論處上訴人未經許可，持有子彈罪刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為子彈係 陳嘉謙 於借住時所遺留等語之辯解，認係空言飾詞，不足採信，已依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。上訴人仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：︵一︶、上訴人一再辯稱子彈係陳嘉謙借住時所遺留，並提出陳嘉謙借住時交付之載有呼叫器、行動電話之駕照影本為證，又證人 高文忠 亦證稱介紹上訴人與陳嘉謙認識及交往，足徵陳嘉謙所稱不認識上訴人及未曾至上訴人家中借宿之語，與事實不符，上開有利上訴人之證據何以不足採納，原判決未於理由內說明，另原審曾屢次傳喚高文忠不到庭，嗣經拘提到庭始為供證，其原因為何？原審未加調查，又未查明高文忠是否亦曾見陳嘉謙持有槍彈，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。︵二︶、依陳嘉謙口卡片上所載傳真時間係在檢察官開具搜索票前，足見嫌疑人包括陳嘉謙在內，台北市政府警察局大安分局未明確函覆調取口卡片時間究在子彈查獲前或後，亦未說明實際傳真時間，僅云傳真時間有誤係因該傳真時間未調整所致，原審未進而查明，亦有證據調查職責未盡之違法。︵三︶、扣案之子彈係陳嘉謙一年半前借住時遺落在櫃子與牆角間縫隙，非在上訴人管領支配範圍內，上訴人亦不知情，顯與刑法上之﹁持有﹂不相當，況檢察官係起訴上訴人寄藏，原判決竟論以持有，有適用法則不當及未受請求之事項予以判決之違法云云。惟查：︵一︶、依卷證資料，上訴人係經檢舉非法持有槍彈，而經依法搜索結果，在上訴人住宅臥室內搜獲得制式子彈一顆，因而查獲上訴人犯行。另原判決已敘明高文忠結證僅介紹陳嘉謙與上訴人認識，但不知陳嘉謙有無借住上訴人住處及持有槍彈，縱陳嘉謙曾借住，亦無證據足資證明子彈係陳嘉謙所遺留，乃認上訴人未經許可持有子彈之犯罪事證明確。其採證認事，自形式上觀察，並無判決理由不備及證據調查職責未盡之違背法令情事。至上訴人提出之陳嘉謙駕照影本，顯不能作為查獲之子彈係陳嘉謙所遺留之論據，原判決對此雖未特予說明，但對判決本旨既不生任何影響，自亦不得執此任意指為違法。︵二︶、警方係因密報者表示見上訴人持有槍彈且將之置於住處地下室，因而向檢察官聲請搜索票依法對上訴人及其住處進行搜索，檢舉人並未提及陳嘉謙，此為查獲之警員 莊永田 所供明，核與搜索票所載情形相符。又上訴人既辯稱查獲之制式子彈，係陳嘉謙於一年半前借住離去後所遺留，不論是否屬實，檢舉人均不可能在案發前見到陳嘉謙在上訴人住處持有槍彈並予檢舉，陳嘉謙顯非嫌疑人，且台北市政府警察局大安分局已函覆陳嘉謙口卡片上所載傳真時間，係因傳真機上之時間有誤未加調整所致。況原審已查明並於判決理由內敘明上訴人之辯解與事實不符。原審未就此再為無益之調查，尚難漫事指為違法。︵三︶、寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果。是以檢察官起訴指上訴人係犯寄藏子彈罪嫌，原判決在起訴之基本社會事實同一範圍內，變更起訴法條，改論以未經許可，持有子彈罪，自無未受請求之事項予以判決之違法可言。至上訴意旨再執查獲之子彈係陳嘉謙所遺留，其不知不該當刑法上之持有罪云云，係對原判決已說明之事項，重為事實上之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。依上說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月三日
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