裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國102年08月06日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上訴字第54號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁憲彰選任辯護人陳信伍律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年2月8日第一審判決（101年度訴字第50號；追加起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第529號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺東地方法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人 梁憲章 （下稱上訴人）因案發時之女朋友 邱雯靜 （現已結婚）之前任男友 吳建毅 於民國100年3月2日追車、攔車之騷擾行為，乃邀集友人 呂仲元 ，共同攜帶木製球棒1支及西瓜刀1把放置於上訴人所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車車上，前往吳建毅位於臺東縣臺東市○○路○○○巷○○○號住處，並在上址前路燈下觀望等候。待吳建毅駕車返家，發覺上訴人將車停在路燈下，更加惱怒，而駕車追趕上訴人。嗣雙方行至臺東縣臺東市○○路○段○○號前，因上訴人駕車撞及吳建毅駕駛之自用小貨車，吳建毅認上訴人等人故意衝撞，遂拿取農刀護衛，上訴人及呂仲元見狀亦不甘示弱，其等2人客觀上雖可預見倘若分持球棒、西瓜刀圍毆、揮砍他人，因西瓜刀刀鋒銳利，將有殺傷他人手足，毀敗或嚴重減損他人肢體機能之可能，然因一時氣憤，主觀上並未預見，竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由上訴人先持上開木製球棒下車與吳建毅互毆揮砍，呂仲元見狀再持上開西瓜刀下車，與上訴人共同攻擊吳建毅，衝突中呂仲元持刀由上往下朝吳建毅身上揮砍，吳建毅見狀本能性以左手擋格，左手掌之食指、中指、無名指及小指立即遭西瓜刀砍斷。吳建毅自行前往就醫後，僅能進行清創肢端縫合手術，無法進行接合手術，經診斷其遭截斷部分為左手拇指以外其他四指，使手部對掌功能完全喪失，取物、握物動作皆無法完成，受有毀敗一肢機能之重傷害結果。並認上訴人於96年12月8日自空軍航空技術學院結業後，核定轉服志願士兵，於101年9月11日退伍，本案犯行發生於000年0月0日，雖係於上訴人於現役軍人期間為之，惟其所犯係傷害致重傷犯行，「並非陸海空軍刑法或其特別法所列之罪」，普通法院具有審判權，而加以審判，並論處上訴人共同犯傷害致人重傷罪之判決，固非無見。
二、惟按普通法院對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第6款定有明文。再按軍事審判法第1條第1項前段規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。」第5條第2項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」是任職服役中之現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法所定之罪，其發覺在任職服役中者，應由軍事法院審判之，普通法院並不具有審判權，倘檢察官誤為起訴或聲請簡易判決處刑，普通法院應諭知不受理之判決；若原審法院竟誤為論處罪刑之實體判決，自有無審判權而受理訴訟不當之違背法令；倘普通法院對之無審判權，第一審法院竟未予調查審認，致未依法諭知不受理之判決，而從實體是審判為論罪科刑之判決，第二審未加糾正，仍予維持，自屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查（最高法院99年度臺非字第71號、88年度臺非字第134號、82年度臺非字第15號判決意旨參照）。次按現役軍人犯刑法傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪者，除陸海空軍刑法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第6款亦定有明文。
三、經查：上訴人於96年12月8日自空軍航空技術學院結業後，核定轉服志願士兵，於101年9月11日退伍，本件犯罪時間為100年3月3日，係於上訴人在任職服役中為之，為原審所是認。復於100年3月3日即為警發覺犯罪，以犯罪嫌疑人身分接受臺東縣警察局臺東分局南王派出所警員調查，有調查筆錄2份在卷可稽（見警卷第7至11頁）。則本件上訴人犯罪及發覺均在任職服役中。且依原審所認定之事實，上訴人係與呂仲元共同犯刑法第277條第2項傷害人致重傷罪，該罪係屬陸海空軍刑法第76條第1項第6款之罪，揆諸前開見解，自應由軍事法院審判之，普通法院並不具有審判權，原審法院竟誤為論處罪刑之實體判決，自有無審判權而受理訴訟不當之違背法令。原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，為維持審級利益，自應由本院將原判決撤銷發回原審法院更為適當之處理，並不經言詞辯論為之。末查軍事審判法雖經立法院於102年8月6日三讀通過修正軍事審判法第1條、第34條及第237條，現役軍人平時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，均依刑事訴訟法追訴、審判，惟尚未經總統公布，且原審判決既有前開違背法令情形，尚難因軍事審判法之修正，而當然治癒其瑕疵，本院亦當不因軍事審判法之修正，而取得審判權及管轄權，仍應將原判決撤銷發回，由原法院循正常程序處理，始為正辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國102年8月6日
刑事庭審判長法官何方興
法官黃玉清法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年8月6日
書記官溫尹明