裁判字號：高雄高等行政法院91年簡字第213號判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：身心障礙者保護法
高雄高等行政法院簡易判決九十一年度簡字第二一三號
原告甲○○
乙○○被告高雄縣政府代表人丙○○○○右當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服內政部中華民國九十一年四月三日台內訴字第０九００八九六五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告甲○○於高雄縣鳳山市○○○路○○○號經營「 米琪 推拿刮沙」，經高雄縣警察局鳳山分局於民國（下同）九十年十月五日二十三時五十分許至該處臨檢，查獲原告甲○○雇用原告乙○○（非視覺殘障者）為人按摩，違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，乃依同法第六十五條規定，以九十年十月二十二日九十府社助字第一七六三二二號處分書裁處原告甲○○新台幣（下同）三萬元之罰鍰，另以同文號之處分書裁處原告乙○○一萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原告主張略謂：原告甲○○係經營「推拿刮沙」，非「按摩」，此觀於店舖招牌寫明「米琪推拿刮沙」，至為明顯。原告甲○○係負責人，並無從事「推拿刮沙」，有「扣繳單位設立（變更）登記申請書」可證，而「推拿刮沙」係由有實際技術之「高雄市卓越民俗療法學會」之會員即原告乙○○從事，亦有該學會之會員證書可證。按「推拿刮沙」與「按摩」不同，訴願決定謂：「按摩業管理規則第四條規定：『按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。』．．．訴願人主張推拿刮沙為民俗療法非按摩乙節，依按摩業管理規則第四條規定，訴願人乙○○為客人從事之行為，符合按摩之定義．．．」等語，實屬誤會，原告乙○○係為客人「推拿及刮沙根」，並不為客人輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動，亦不為客人做任何按摩特殊手技之行為。又所謂其他特殊手技，究竟是何特殊手技，原告乙○○實毫無所知，原告乙○○僅學「推拿及刮沙根」而已，並未學按摩。再者「推拿刮沙」係民俗療法之一種，需要用力推拿及刮沙根，係漢民族傳統方法，而「按摩」並不列入民俗療法。「推拿刮沙」之技術，與「按摩」之技術，顯然不同，從事「推拿刮沙」，毫無侵犯視覺障礙者之按摩業。抑且，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，憲法第十五條定有明文。「推拿刮沙」，雖為民俗療法之一種，但不列入醫療管理，業據行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六號公告在案，亦即雖非醫師，亦允許有「推拿刮沙」技術者，從事「推拿刮沙」之民俗療法。又「推拿刮沙」有治療之作用，而「按摩」並無治療之作用，顧客欲「推拿刮沙」者，自得到「推拿刮沙店」，而欲「按摩」者，自得到「按摩院」。原告招牌懸掛「米琪推拿刮沙」，實無違反身心障礙者保護法第三十七條規定之可言，原處分及訴願決定洵有違誤，應予撤銷云云。被告答辯則為：原處分係依據身心障礙者保護法第三十七條及同法第六十五條第一項、第二項而予核定，本件原告經營「米琪推拿刮沙」，如僅從事推拿刮沙，自無違反身心障礙保障法之規定，惟據客人 林詩翰 偵訊筆錄所載，承認按摩手腳事實，是原告所營「米琪推拿刮沙」店，名為推拿刮沙，實為按摩，其訴狀理由顯係矯飾之詞，不足為採。被告依高雄縣警察局鳳山分局偵訊筆錄記載之具體事實而予認定，並以原告違反身心障礙者保護法第三十七條、第六十五條第一項、第二項規定，對負責人即原告甲○○、從業員即原告乙○○分處三萬元及一萬元之罰鍰，洵無不合，原告所訴為無理由，請予駁回等語。
二、按「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業。但醫護人員以按摩為病患治療者，不在此限。」及「違反第三十七條第一項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善。前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。．．．」身心障礙者保護法第三十七條第一項、第六十五第一項、第二項規定甚明。次按摩業管理規則第四條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」；同法第五條規定：「從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法（身心障礙者保護法）領有身心障礙手冊之視覺障礙者。．．．。」。次按行政院衛生署於八十二年十一月十九日以衛署醫字第八二０七三六三六號公告不列入醫療管理之行為如下：「⒈未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。⒉未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮砂、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。．．．」；另八十六年九月九日衛署醫字第八六０四八九九五號函釋意旨略謂：「．．二、本署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七三六三六號公告不列入醫療管理之行為，其中所稱『以傳統習用之按摩、腳底按摩等方式，對人體疾病所為之處置行為』，係指以治療疾病為目的所為之按摩、腳底按摩，自有別於視覺障礙者為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩。．．．。」。是非以治療疾病為目的所為之按摩、腳底按摩，即為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩，仍應受前揭身心障礙者保護法之規範，合先敘明之。
三、經查，原告甲○○在高雄縣鳳山市○○○路○○○號經營「米琪推拿刮沙」店，於九十年十月五日二十三時五十分許，經高雄縣警察局鳳山分局至該處臨檢，查獲原告甲○○雇用另一原告乙○○（非視覺殘障者）為人按摩，違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，乃依同法第六十五條第一項、第二項規定，裁處原告乙○○一萬元及原告甲○○三萬元罰鍰之事實，為兩造所不爭執，復有高雄縣警察局忠孝分局忠孝分駐所臨檢紀錄表、原告二人之偵訊筆錄、訴外人即男客林詩翰之偵訊筆錄、被告九十年十月二十二日九十府社助字第一七六三二二號違反身心障礙者保護法處分書附卷可稽，洵堪信實。雖原告等爭執原告乙○○領有高雄市卓越民俗療法學會之會員證書，從事「推拿刮沙」之民俗療法，自無涉「按摩」範圍云云。惟查，訴外人即男客林詩翰於警訊時證稱：「我叫小姐按摩身體」，及問：「你叫何位小姐替你按摩」？答稱：「我叫乙○○小姐替我按摩」。又問：「小姐按摩你何處」？答稱：「按摩手腳」等語觀之，原告乙○○顯係為客人從事按摩，並無證據足資證明原告係對人體疾病為處置行為，自僅能認係為健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩，揆諸首揭說明，其行為仍應受身心障礙者保護法之限制。又原告雖為高雄市卓越民俗療法學會會員，但該會員證書為民間團體「高雄市卓越民俗療法學會」所核發，加入會員容易，且不需經國家技能鑑定考試即可取得，會員證只能證明會員身份之用，並非執業證照，「民俗療法」並未列為商業登記範圍，也非政府核准營利事業登記項目，而視覺障礙者從事按摩業，仍須經行政院勞工委員會職業訓練局技能檢定考試合格後，並經營業當地主管機關核備，方可執業。是原告前述所辯，尚不足採。另原告爭執被告之裁罰處分，實違反憲法第十五條保障人民工作權、生存權及財產權之規定云云。然按身心障礙者保護法第一條揭示立法目的：「為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並推行各項扶助及福利措施，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，其立法理由，無非因身心障礙者工作及學習機會比身心正常者少，政府為照顧其生活，不得不對於身心正常者之工作權加以部分限制，乃訂定身心障礙者保護法第三十七條第一項「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業」之規定，此為增進公共利益，實現實質平等所必要，尚無悖憲法第二十三條規定之精神，原告此部分所訴，容有誤會，亦不足採。
四、綜上所述，原告甲○○經營「米琪推拿刮沙」，雇用非視覺障礙之原告乙○○為客人按摩，違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，被告依同法第六十五條第一項、第二項規定，裁處原告甲○○三萬元之罰鍰，及原告乙○○一萬元罰鍰，即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第一百九十五條第一項後段、第一百零四條、第八十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月三十日
高雄高等行政法院第二庭
法官蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十一年八月三十日
法院書記官陳嬿如附註：
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。