裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第682號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第682號上訴人即被告 顏淞甫 選任辯護人 朱治國 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣士林地方法院104年度審易緝字第58號，中華民國105年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度調偵字第521號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顏淞甫犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、顏淞甫於民國98年間，因業務侵占案件經臺灣新北地方法院以99年度簡字第1071號判決判處有期徒刑6月確定，於100年3月2日易科罰金執行完畢。其受雇於 趙淑女 記帳及報稅代理業務人事務所，負責辦理工商登記及報稅事宜，為從事業務之人。其自100年8月起，受 曾品碩 （原名 曾雅谷 ）委託代為處理其所經營谷昇工程行之設立及報稅事宜，竟基於侵占之犯意，分別於附表所示之時間、地點，將附表所示其業務上持有曾品碩所交付用以繳納谷昇工程行之營業稅款項，挪為己用而侵占入己。嗣曾品碩於101年8月間收受法務部行政執行署新北分署寄發之欠稅通知，經查詢後，始悉上情。
二、案經曾品碩即谷昇工程行訴由臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引供述證據，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第43至45頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第60至61頁、原審審易緝卷第18頁背面、第36頁背面、第42頁背面、第49頁背面、第55頁、第58頁、本院卷第44頁背面），且有證人曾品碩於警詢及檢察官偵查中之證述可佐（見偵卷第10至11頁、第37至38頁、第57至58頁），並有被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見調偵卷第11至16頁）、被告書立之自白書及保管條（見偵卷第16至19頁）、法務部行政執行署新北分署通知書（見偵卷第13至15頁）、財政部臺北市國稅局營業稅繳款書（見偵卷第42頁、第44頁）在卷可參，足認被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告受雇於趙淑女記帳及報稅代理業務人事務所，以辦理公司登記及稅務事宜為業，其受曾品碩之委託，代為辦理其所經營之谷昇工程行設立及報稅事宜，為從事業務之人。而被告先後於附表所示時、地，將其受曾品碩委託辦理營業稅業務而收取附表所示款項挪為己用，核其所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。再被告所為附表所示各次業務侵占犯行，時間各間隔二個月之久，且被告係因曾品碩央其繳交各期稅款始收受該等款項，各期款項緣由獨立，並無不可分割之情，況曾品碩未必均欲委託被告繳交稅款，故被告無法確認日後必可收受各期稅款，實難認其收受附表所示各期款項係基於單一犯罪決意，而客觀上，其各次犯行除有二月之時間間隔，且收受款項地點並非同一，顯非同時同地或密切接近之時地實施，並無獨立性薄弱，難以強行分開之情形，自應均予個別評價，分論併罰。被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告所犯業務侵占罪，其最高法定刑度為5年以下有期徒刑，其最低刑度為6月以上有期徒刑，相較被告每次侵占款項為十餘萬元，金額非寡，犯罪情節非輕，且被告前已有業務侵占前科，自應記取教訓，然其於原審及本院審理時自承係因投資不順，週轉不靈即為本案犯行等語（見原審審易緝卷第59頁、本院卷第44頁背面），顯非因為飢寒交迫，無以維生而犯罪，其犯罪情狀難認有何堪以憫恕，而科以最輕刑度猶嫌過重之情。至雖被告犯後坦承犯行，並已與告訴人調解成立，依約給付部分款項，然前開情事僅為認錯悔改之基本要求，亦難據此認其程度達於確可憫恕之程度，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。被告之辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減云云，難認有據。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告附表所示各次業務侵占犯行，犯意個別，行為互異，應予分論併罰，已如前述，原審認被告係於密切之時空內反覆從事收受款項之工作，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，而論以接續犯之單純一罪，尚有違誤。㈡被告於本院審理中，業與告訴人成立調解，並依調解內容先行給付告訴人新臺幣（下同）20萬元，告訴人於本院審理時亦當庭表示不再追究等情，有調解筆錄、匯款申請書、本院審判筆錄在卷可參（見本院卷第33頁、第45頁、第46頁），原審未及審酌上情，亦有未恰。被告上訴意旨以其坦承犯行，深感悔悟，且業與告訴人達成和解，請求從輕量刑云云。惟被告現雖與告訴人調解成立且返還部分款項，此節固為原審未及審酌，然被告所犯3次業務侵占犯行應予分論併罰，原審論以接續犯一罪，有所違誤，本院所認罪數較原審為多，被告徒以和解為由請求從輕量刑，尚無理由，而原判決既有上開瑕疵可指，應由本院將原判決撤銷，自為判決。又本案雖係被告提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，自不受刑事訴訟法第370條前段不利益變更禁止原則之限制，附此敘明。爰審酌被告前於98年間已因業務侵占犯行經判處有期徒刑6月，於100年3月間始易科罰金執行完畢，竟再於本案藉業務之便，侵占所持有之款項，其一再觸犯相同性質之犯罪，顯無視法禁，且未由前案記取教訓，自屬可議，且其侵占告訴人交付之款項高達40餘萬，金額非寡，其未即時繳交款項，導致告訴人恐受行政裁罰等不利益，對告訴人所生損害非淺，兼衡其犯罪動機、目的、手段，高中畢業之智識程度、未婚等生活狀況，及被告犯罪後坦認犯行，且業與告訴人成立調解，並已依調解內容先行給付告訴人部分金額，告訴人表示不再追究等一切情狀，分別量處附表所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官宋松璟法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴資旻中華民國105年5月31日附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┬─────────────┐│編號│時間│地點│金額（新臺幣）│營業稅年度│主文│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│1│100年11月15日│臺北市大同區鄭│108,463元│100年9至10月│顏淞甫犯業務侵占罪，累犯，││││州路與塔城街口│││處有期徒刑柒月。││││之捷運工地││││├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│2│101年1月15日│新北市三重區三│175,585元│100年11至12月│顏淞甫犯業務侵占罪，累犯，││││和路2段176號│││處有期徒刑柒月。││││4樓││││├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│3│101年3月15日│新北市三重區三│149,649元│101年1至2月│顏淞甫犯業務侵占罪，累犯，││││和路2段176號│││處有期徒刑柒月。││││4樓││││└──┴───────┴───────┴───────┴───────┴─────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。