裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上字第105號民事判決
裁判日期：民國101年09月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上字第105號上訴人 張碧華 訴訟代理人 柳聰賢 律師被上訴人 游小娜 兼上列一人訴訟代理人 佟光懿 （原名 佟光怡 ）上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國10
1年2月21日臺灣高雄地方法院100年度訴字第437號第一審判決提起上訴，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為高雄市○○區○○○路○號1、2樓之所有人，並於該址經營彩券生意，被上訴人則居住於同棟公寓之5號4樓（5號、7號為同棟雙併公寓）。詎被上訴人未經該棟公寓全體區分所有人之同意，即擅自在3樓通往
4樓之樓梯間，架設鐵門及上鎖（下稱系爭鐵門），致阻塞逃生通道，影響全體住戶權利，伊自得請求拆除。又被上訴人自84年起，無權占有系爭公寓屋頂平台，並違法搭蓋如附圖所示A部分、面積98.55平方公尺之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），妨害全體共有人對屋頂平台之使用權，並受有相當租金之利益，伊亦得請求拆除及返還自94年4月28日起至99年4月28日止之相當租金之利益新台幣（下同）30萬元。另被上訴人在系爭公寓之4樓外牆懸掛「中黑龜行」、「龜中龜」、「龜黑龜行」等布條及「售龜特賣」之紙板，並於1樓門口信箱、樑柱張貼「專賣龜」等字條及烏龜相片，致他人有誤認伊販售無法中獎之彩券，除貶損伊名譽外，亦影響伊彩券行之經營，伊因此受有營業損失20萬元，自得請求拆除該廣告圖像、登報道歉及金錢賠償。再者，伊因對被上訴人提出刑事告訴，游小娜竟於98年3月21日虛構伊對其有恐嚇行為，而對伊提出刑事告訴，嗣經檢察官為不起訴處分確定，游小娜之誣告行為已侵害伊之名譽，伊自得請求10萬元之精神慰藉金。爰依所有權（共有）、不當得利及侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命：⑴被上訴人應將系爭鐵門及系爭鐵皮屋拆除，回復原狀後返還上訴人及其他共有人（即該棟公寓之區分所有人），並連帶給付上訴人30萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；⑵被上訴人應將系爭公寓外牆之「中黑龜行」、「龜中龜」、「龜黑龜行」布條、「售龜特賣」紙板及一樓門口之「烏龜相片」、信箱前貼「專賣龜」紙張拆除，並連帶在蘋果日報、聯合報、自由時報頭版版面刊登如附件所示之道歉啟事1日，且應連帶給付上訴人20萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；⑶游小娜應給付上訴人10萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭鐵門並非伊等所設置，伊等於73年間搬進時該鐵門業已存在，且伊等平時並未將鐵門上鎖或妨礙其他住戶通行。又系爭鐵皮屋係於81年間，由訴外人 佟夏璉 經當時全體區分所有人之同意而出資僱工搭建，藉以改善漏水問題，現在則擺放舊鄰居所留下之傢俱雜物，伊等並未占用，亦無事實上處分權可言，況上訴人於96年1月初遷入時，即已知悉鐵皮屋使用情形，足認已默認該分管協議，且該鐵皮屋係維護全體共有人之共同利益（防止漏水），並無侵害上訴人之權益，伊等亦未受有任何不當得利。又上訴人係於96年9月間始代理彩券行生意，而游小娜係自95年間起即經營售龜生意，並自95年間起即已懸掛、張貼販售烏龜之圖像廣告，其目的僅在於標示販售情事及地址，未有貶損上訴人名譽之意思，上訴人請求營業損失及登報道歉，並無理由。另游小娜對上訴人所提起之刑事恐嚇告訴，乃基於自身權益維護之合法行使，並非誣告，自無損害上訴人之名譽，上訴人請求賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭鐵門之門框部分及系爭鐵皮屋拆除，回復原狀後返還上訴人及其他共有人（即該棟公寓之區分所有人），並連帶給付上訴人30萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應連帶在蘋果日報、聯合報、自由時報頭版版面刊登如附件所示道歉啟事1日，且應連帶給付上訴人20萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；游小娜應給付上訴人10萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保免為假執行（上訴人就其餘敗訴即拆除鐵門及廣告圖像部分，因均已拆除，故未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人為系爭公寓7號1樓之所有權人，並於該址經營彩券行；被上訴人則居住於同棟5號4樓。
⒉系爭公寓3樓通往4樓之樓梯間，原本有設置系爭鐵門，現已拆除，而僅留門框，另屋頂平台則有加蓋系爭鐵皮屋。
⒊被上訴人於系爭公寓4樓外牆懸掛「中黑龜行」、「龜中龜
」、「龜黑龜行」等布條，及「售龜特賣」紙板，於同棟1樓門口信箱、樑柱張貼「專賣龜」等字條及烏龜相片，現均已拆除。
⒋游小娜曾對上訴人提起恐嚇之刑事告訴，經台灣高雄地方法
院檢察署（下稱高雄地檢署）以98年度偵字第13034號為不起訴處分確定。
⒌上訴人就上開情事，曾對游小娜提出誣告之刑事告訴，亦經
高雄地檢署以98年度偵字第35991號及99年度偵字第1247號為不起訴處分確定。
㈡爭執部分：
⒈上訴人請求被上訴人拆除系爭鐵門門框、鐵皮屋及給付相當租金利益30萬元，是否有據。
⒉上訴人請求被上訴人登報道歉及賠償20萬元之營業損失，是否有據。
⒊上訴人請求游小娜賠償名譽受損之10萬元精神慰撫金，是否有據。
五、本院之判斷：㈠上訴人請求被上訴人拆除系爭鐵門門框、鐵皮屋及給付相當租金利益30萬元，是否有據部分：
⒈就系爭鐵門門框部分：
經查，系爭鐵門業經拆除完畢，為兩造所不爭執，且經原審及本院勘驗現場時查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷㈡第4～15頁，本院卷㈠第88～115頁）。上訴人雖陳稱系爭鐵門拆除後，仍留有門框，亦影響通行，故仍應拆除等語。然被上訴人否認系爭鐵門為其所裝設，而證人即設籍於同棟5號2樓之 邱竹祥 雖於原審證稱應該是被上訴人所設，但其同時表示係很少住那裡，係其個人推測等語（見原審卷㈡第157～160頁），自難採為認定之依據。此外，上訴人亦未能再舉證證明係被上訴人所裝設，則其請求被上訴人拆除，即屬無據，且經本院勘驗現場結果，因系爭鐵門經拆除後，雖仍留有門框，但該門框係緊貼牆壁，寬度甚窄，並不影響樓梯間之通行（見同上勘驗照片），則上訴人請求拆除，尚難認有實益及保護之必要，自難准許。
⒉就系爭鐵皮屋部分：
⑴上訴人主張系爭鐵皮屋為被上訴人所建造及占有使用，然為
被上訴人所否認，且陳稱係第三人即被上訴人佟光懿之母親佟夏璉於81年間經當時全體區分所有人之同意而出資僱工搭建，藉以改善漏水問題，現在則擺放舊鄰居所留下之傢俱雜物，其等並未占用，亦無事實上處分權等語。
⑵經查，系爭鐵皮屋為興建於7號屋頂平台之位置，有複丈成
果圖在卷可稽（見本判決附圖）。而被上訴人游小娜為5號
4樓之共有人（另1共有人為被上訴人之子 佟紹倫 ），有建物登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第32頁）。又佟夏璉係同棟7號4樓房屋所有人（借名登記在第三人 陳美金 名下），並於84年7月5日以買賣為原因，該房屋所有權移轉登記予第三人 佟光愷 （即佟光懿之弟，佟夏璉之子），而系爭鐵皮屋之稅籍資料亦登記為佟光愷，有建物登記謄本及房屋稅籍證明書在卷可稽（見原審卷㈠第37、96頁，卷㈡第212-1、212-2頁），參以佟夏璉於原審亦提出書狀說明係於84年以前，經全體區分所有人同意而建造以防漏等語（見原審卷㈡第212頁），而佟夏璉既為該棟7號4樓之所有人，證人邱竹祥亦提及該棟房屋曾有漏水情事（見原審卷㈡第159頁），可見佟夏璉之書面說明中關於其出資建造系爭鐵皮屋部分，應與事實相符。則從上開房屋登記及鐵皮屋之稅籍資料並佟夏璉、邱竹祥之陳述內容觀之，被上訴人既非7號4樓房屋之所有人，亦非系爭鐵皮屋之納稅義務人，即難逕為推論系爭鐵皮屋即為被上訴人所建造，而有拆除之權限。
⑶上訴人雖陳稱被上訴人曾向佟夏璉買受7號4樓房屋及系爭
鐵皮屋，並居住使用，並援引96年9月4日簽訂之和解書為證（見原審卷㈡第247頁）。然查，被上訴人固曾於80、81年間支付330萬元價金予佟夏璉，用以買受上開7號4樓房屋，但因佟夏璉未依約辦理移轉登記，且於84年7月5日即將該房地移轉登記予佟光愷，被上訴人乃於94年10月19日解除該買賣契約及請求返還已付價金，並經法院判決部分勝訴確定，此有原審95年度訴字第3158號判決在卷可稽（見原審卷㈠第192～200頁）。又上開和解書雖記載佟光愷願將7號4樓房屋移轉予被上訴人，但因佟光愷並未依約履行，被上訴人乃再行起訴請求返還價金，並經法院判決勝訴確定，亦有原審98年度訴字第828號判決在卷可憑（見原審卷㈠第
201～206頁），參以該7號4樓房屋業經法院查封（見原審卷㈡第225頁），且被上訴人亦於本件審理中一再否認占用情事，則以被上訴人業已合法解除契約，並獲返還價金之勝訴判決觀之，衡情自無從再基於買賣契約而占用同屬佟夏璉所建造之系爭鐵皮屋，則上開和解書亦難佐證被上訴人業已取得系爭鐵皮屋之事實上處分權，而有拆除之權限。上訴人上開論述，自不足採。
⑷上訴人雖又主張被上訴人獨自占用系爭鐵皮屋，而受有相當
租金之利益，然為被上訴人所否認，並陳稱系爭公寓之住戶均可使用等語。而經原審及本院勘驗現場結果，系爭鐵皮屋內於上開期日勘驗時，均係放置屬廢棄物性質之雜物，有照片在卷可稽（見原審卷㈡第14頁，本院卷㈠第103～106頁），亦難認被上訴人仍有現實占用之情事。再者，上訴人係請求自94年4月28日起至99年4月28日期間之相當租金利益（見原審卷㈠第6頁，本院卷㈡第216頁），然其係於95年12月29日買受該公寓7號1、2樓，並於96年1月9日始辦理移轉登記完畢，有建物登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第
28、33頁），則其請求在取得所有權之前之相當租金利益，即屬無據。至請求取得所有權後之期間，依前所述，被上訴人業已解除與佟夏璉間之買賣契約，佟夏璉並已將7號4樓移轉登記予佟光愷，系爭鐵皮屋亦以佟光愷名義為稅籍登記，且上訴人既未能舉證證明被上訴人在上開期間內確有獨自占用，並排除他人使用情事，則其此部分請求，亦屬無據。㈡上訴人請求被上訴人登報道歉及賠償20萬元之營業損失，是否有據部分：
⒈上訴人主張被上訴人在系爭公寓之4樓外牆懸掛「中黑龜行
」、「龜中龜」、「龜黑龜行」等布條及「售龜特賣」之紙板，並於1樓門口信箱、樑柱張貼「專賣龜」等字條及烏龜相片等情，為被上訴人所不爭執，且經原審及本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷㈠第15頁，卷㈡第4～15頁，本院卷㈠第88～115頁），但現均已拆除。
⒉上訴人雖陳稱被上訴人係故意張貼上開廣告圖像，其目的在
使他人誤認上訴人係販售無法中獎之彩券，除貶損上訴人之名譽外，亦影響其所開設彩券行之經營，伊因此受有營業損失20萬元，亦得請求登報道歉及金錢賠償，然被上訴人否認有貶損上訴人名譽之意圖，並陳稱於上訴人經營彩券行前，即仲介販售烏龜而張貼該廣告圖像等語。經查，侵權行為損害賠償之請求權，以實際受有損害為成立要件，若無損害即無賠償可言；另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。有最高法院19年上字第263號、48年台上字第481號判例意旨可供參酌。本件被上訴人張貼販售烏龜廣告圖像之行為，係就其仲介烏龜買賣之目的所為，就一般常情及社會上之客觀認知而言，亦無足以使人產生上訴人所經營之彩券行，係故意販賣不可能中獎彩券之聯想，自無貶損上訴人名譽（社會上之評價）或影響彩券行經營可言，亦即被上訴人張貼廣告圖像之行為，與上訴人所稱名譽受損或營業損失間，並無相當因果關係存在。則上訴人所為上開論述，應屬其個人主觀臆測之詞，並不足採。被上訴人抗辯並無侵權情事，應可採信。故上訴人請求被上訴人登報道歉及賠償20萬元之營業損失，即屬無據。
㈢上訴人請求游小娜賠償名譽受損之10萬元精神慰撫金，是否有據部分：
⒈上訴人主張因其對被上訴人提出刑事告訴，游小娜竟於98年
3月21日虛構上訴人對其有恐嚇行為，而提起刑事告訴，嗣經檢察官為不起訴處分確定，游小娜之誣告行為已侵害其之名譽，自得請求10萬元之精神慰藉金等語。游小娜雖對提出刑事告訴之事實不為爭執，但否認有誣告及貶損上訴人名譽之意圖，陳稱確受有恐嚇，始提出告訴，係因證據遭毀損致無法舉證證明等語。
⒉經查，游小娜對上訴人所提出恐嚇之刑事告訴，雖經高雄地
檢署以98年度偵字第13034號為不起訴處分確定，然此僅係因檢察官經偵查後，認罪嫌不足所為之不起訴處分，並非認定游小娜確有誣告情事，此有上開不起訴處分書在卷可稽，且從上訴人於上開不起訴處分確定後，即以游小娜為誣告而提出刑事告訴，而經高雄地檢署以98年度偵字第35991號、99年度偵字第1247號不起訴處分確定，並於理由指稱：「觀諸該處分書認告訴人（指上訴人）罪嫌不足理由，係因當時正氣里之監視錄影設備壞軌，無相關之監視錄影畫面，缺乏積極證據證明告訴人張碧華涉有刑法恐嚇罪嫌，而非認定被告游小娜告訴內容客觀上有何虛偽不實情節，且被告游小娜亦因此檢舉警方涉有湮滅刑事證據罪嫌等情，此有該案卷附之高雄市政府警察局新興分局98年4月3日高市警新分一字第0980009290號函足資佐證，是尚難遽認被告游小娜主觀上有何誣告之故意，且查無其他積極事證足認被告游小娜告訴內容係完全出於憑空捏造，自難僅憑原告因罪嫌不足獲致不起訴處分，而逕認被告游小娜涉有誣告犯行。」等語可得佐證，此有各該不起訴處分書在卷可稽（見原審卷㈠第42頁、卷㈡第62～65頁），並經原審依職權調取該案全卷查明屬實，且為兩造所不爭執。則從游小娜就足以佐證其受恐嚇之情事，表明確有監視錄影資料可證並聲請調取，僅因監視錄影設備壞軌，致無從提出，並就此事檢舉警方涉有湮滅刑事證據罪嫌等情觀之，若親身經歷該情狀，衡情亦不能堅稱並請求調取監視資料佐證，況若經調取而確無其所稱情事，豈非反證自己涉有誣告行為，則其辯稱提出恐嚇之刑事告訴，係因證據之不充分所致，並非憑空杜撰，即非不可採信。故上訴人稱游小娜之誣告行為已侵害其名譽，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭鐵門框應予拆除，並無保護必要及實益；主張系爭鐵皮屋為被上訴人所建造或有事實上處分權，應予拆除及返還相當租金利益，為不足採；主張被上訴人張貼販售烏龜之廣告圖像係侵害其名譽及受有營業損失，應登報道歉及金錢賠償，亦不足採；主張游小娜有誣告情事而應負賠償責任，尚難採信。被上訴人抗辯並無拆除、登報道歉及金錢賠償義務，應屬可採。從而，上訴人本於所有權（共有）、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應將系爭鐵門之門框部分及系爭鐵皮屋拆除，回復原狀後返還上訴人及其他共有人（即該棟公寓之區分所有人），並連帶給付上訴人30萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應連帶在蘋果日報、聯合報、自由時報頭版版面刊登如附件所示道歉啟事1日，且應連帶給付上訴人20萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；游小娜給付上訴人10萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月11日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月11日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。