裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第187號刑事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第187號上訴人即被告 蔡文祥 選任辯護人 林秉彜 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度侵訴字第135號、107年度侵訴字第10號，中華民國107年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第10657、13897號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29760號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡文祥於民國106年3月22日21時10分許，在桃園市○○區○○街福僑公園（起訴書誤載為福橋公園）前，因隨機見代號0000000000號女子（00年0月0生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）獨自在該處行走，竟生親吻、擁抱之念，趨前攀談並向甲女佯稱問路，因當時天候雨，蔡文祥即以躲雨為由誘騙甲女至福僑公園旁樹下，甲女不疑，遂跟隨蔡文祥前往該處樹下。蔡文祥即基於攜帶兇器強制猥褻之犯意，向甲女恫稱：我身上有帶兇器及電擊棒，妳會不會怕，我是從臺北來的，因為與別的幫派吵架，該幫派要求我隨機與人接吻，且該幫派2人躲在附近查看，迨接吻後，該幫派成員才會出來，而要求甲女配合做接吻假動作云云，致甲女心生畏懼並配合之。詎蔡文祥依勢親吻甲女嘴唇，甲女見狀隨即掙扎，蔡文祥又向甲女恫稱：再亂動就要把刀子拿出來等語後，隨即將甲女放開。甲女見狀即離蔡文祥2步距離，然蔡文祥又持續接觸甲女，並手持其所有黑色刀柄水果刀1支環繞在甲女脖子處，另一手則抱住甲女，欲再親吻甲女，惟經甲女低頭閃躲。迨於同日22時10分許，因甲女驚嚇哭泣，蔡文祥見狀始鬆手讓甲女離去，蔡文祥以此方式對甲女為前開強制猥褻行為。嗣甲女報警處理，經警調閱現場附近監視器錄影畫面，方悉上情，並於徵得蔡文祥同意後，於106年3月25日16時許，在桃園市○○區○○路國道2號橋下蔡文祥所騎乘機車置物箱中之蔡文祥隨身側背包內扣得前開黑色刀柄水果刀1支。
二、蔡文祥基於攜帶兇器強制性交之犯意，於106年10月底某日，將原使用社群軟體Facebook帳號名稱由「○○○」變更為「○○○」，傳送訊息予代號0000000000號女子（88年11月下旬生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），佯稱為A女網友，A女信以為真，遂相約於106年11月16日上午10時許見面，期間蔡文祥不斷變更碰面地點，最終與A女相約在桃園市○○區○○街○○號頂樓碰面。A女於106年11月16日上午11時54分許抵達後，蔡文祥即持水果刀1支尾隨A女後方上樓至前開地點，見到A女後，蔡文祥即佯稱該處是黑道分子製毒之藏身處，A女誤闖該處，若要安全離開，就必須同意與其發生性行為云云，且與A女對話期間均手持水果刀，致A女心生畏懼而隨同蔡文祥返回其桃園市○○區○○街○○○○號住處。
蔡文祥將A女帶至其上開住處房間後，即持上開水果刀要求A女為其口交，A女因不敢反抗遂屈從之，蔡文祥以此方式對A女強制性交1次。嗣蔡文祥於106年11月28日18時23分許，在桃園市○○區○○○街○○號為警拘獲，蔡文祥並於同日18時35分許提出前開水果刀1支及衣服1件供警查扣，而悉上情。
三、案經甲女、A女訴由桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告蔡文祥涉犯刑法第304條第1項強制罪嫌、第224條之1攜帶兇器強制猥褻罪嫌，並追加起訴被告涉犯刑法第222條第1項第8款加重強制性交罪嫌，經原審審理後，認被告犯罪事證明確而分別判處如附表所示之刑及沒收，並就不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑8年；沒收部分併執行之，被告對前開判決提起上訴，有刑事聲明上訴狀在卷可按（見本院卷第34至42頁），嗣被告於本院107年9月20日準備程序時稱：強制罪部分我不上訴了，請求准予撤回上訴等語（見本院卷第117頁），並有被告當庭簽署之撤回上訴聲請書附卷可考（見本院卷第124頁），是本院就本案審理範圍，僅限於如附表編號2、3所示攜帶兇器強制猥褻、攜帶兇器強制性交部分，至原審判決被告涉犯如附表編號1所示強制罪部分，則因被告撤回上訴且檢察官亦未就此部分提起上訴而確定，先予敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。準此，本判決關於告訴人甲女、A女之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定予以隱匿而不揭露。
三、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第118至120、224至225頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第118至120、225至229頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
四、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字第10657號卷第2至5、34至35、45頁正反面、偵字第29760號卷第5至9、50至52頁反面、聲羈字第662號卷第6至9頁反面、侵訴字第135號第17至23頁反面、第45至52頁、侵訴字第10號卷第9至11、52頁正反面、第86至87頁、本院卷第51、120、223、231至232頁），核與證人即告訴人甲女於警詢及偵查（見偵字第10657號卷第9至11頁反面、第39、40頁正反面）、證人即告訴人A女於警詢及偵查（偵字第29760號卷第17至19、14至16頁）之證述情節相符，並有八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片（為事實欄一之證據，見偵字第10657號卷第14至16、18至23頁）、八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、社群軟體Facebook訊息翻拍照片（為事實欄二之證據，見偵字第29760號卷第21至43頁）等在卷可稽，復有黑色刀柄水果刀（扣押物品目錄表見偵字第10657號卷第16頁）、水果刀（扣押物品目錄表、扣押物品清單分別見偵字第29760號卷第22頁反面、第80頁）各1支扣案可證，是被告前述任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、法律適用
(一)被告為如事實欄一、二犯行時所持水果刀各1支，均係金屬製品，刀刃鋒利，有扣案物品照片附卷足參（見偵字第10657號卷第21頁反面、偵字第29760號卷第43頁），客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無訛。核被告就事實欄一所為，係犯刑法第224條之1攜帶兇器強制猥褻罪；就事實欄二所為，係犯刑法第222條第1項第8款攜帶兇器強制性交罪。
(二)被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)告訴人甲女為00年0月0生，告訴人A女為88年11月下旬生，有卷附桃園市政府警察局受理強制猥褻案件專用代號與真實姓名對照表（見偵字第10657號保密不公開卷第1頁）、性侵害案件專用代號與真實姓名對照表（置於偵字第29760號保密不公開卷真實姓名代號對照表彌封袋內）等可按，是告訴人甲女、A女於案發時均為12歲以上未滿18歲之少女，然被告為00年0月00日生，於為本案行為時尚未滿20歲，非屬成年人，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
(四)被告無刑法第19條第1項、第2項規定適用辯護人雖主張被告應有刑法第19條第2項減輕其刑規定適用云云。惟查：
1.被告於原審供稱：案發當時有性衝動，我事後很後悔，我在行為當下意識是清楚的等語（見侵訴字第135號卷第50頁反面至第51頁）；於本院供稱：我有看過很多心理醫生，雖然我沒有確診有精神疾病，但每次看病醫生都說我有心理方面的疾病等語（見本院卷第118頁），參酌被告曾自104年3月17日起至7月4日止至長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）就診，並自106年4月19日起至8月19日止至財團法人台灣省私立台北仁濟院附設新莊仁濟醫院（下稱新莊仁濟醫院）精神身心科就診，有林口長庚醫院107年1月10日(106)長庚院法字第1739號函及檢附資料、新莊仁濟醫院106年12月14日北仁附新仁字第(000)000號函及檢附資料等（見侵訴字第10號卷第39至42頁、偵字第29760號卷第61至69頁反面）在卷可考，堪認被告前均未經確診罹患精神疾病，且被告為前開犯行時均意識清楚，對於案發時其之所為知之甚詳。
2.原審將被告送醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會 亞東 紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定案發當時精神狀態，鑑定結果為：(1)依據鑑定過程中所得訊息與證據，目前無證據，顯示被告符合重大精神病之診斷。(2)推估犯行行為（106年3月22日、106年11月16日）當時，被告並未因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未致其辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形等情，有亞東醫院107年5月1日精神鑑定報告書存卷可按（見侵訴字第135號卷第33至35頁）。
3.再所謂思覺失調症之前驅期（prodromalphaseofschiziophrenia）意指，在思覺失調症典型之精神病症狀，如幻覺、妄想等，出現前，會先有情緒不穩、怪異感知等表現，此際個案的精神病症狀往往尚未明顯呈現。然根據台灣精神醫學會於2014年出版、目前於國內司法精神醫學界深具參考價值的「司法精神醫學手冊」，其中由台大 吳建昌 醫師執筆的第十二章刑事責任能力第225-228頁中提到，關於刑事責任能力之判斷方式，過去在刑法第19條修訂前之時期（以下稱舊法時期），曾在司法精神醫學界 林憲 教授及 林信男 教授的領導下，經多位專家討論，由台灣精神醫學會司法精神醫學學術分組提出了相關的判斷準則，此判準雖在舊法時期提出，但因將個案依診斷不同做類型化之區分，有其臨床操作上的實用性，因此即便時至今日，仍受到多數從事司法鑑定實務工作之精神科醫師認可。該判準中病名為精神分裂症（即思覺失調症之舊名）會達到心神喪失或精神耗弱－即現行刑法中第19條第1項與第2項－之程度者，均需有精神病症狀之明顯呈現，以致造成病犯之刑事責任能力喪失或明顯降低。因此，雖不排除個案在處於思覺失調症之前驅期時，其認知功能已受影響，但能否致使其刑事責任喪失或有顯著降低，容有疑義等節，亦有亞東醫院107年11月29日亞精神字第1071129007號函在卷為憑（見本院卷第206至207頁）。
4.本院參酌被告供述、亞東醫院107年5月1日精神鑑定報告書、107年11月29日亞精神字第1071129007號函等資料，認縱被告處於思覺失調症之前驅期，認知功能受有影響，然仍不足證明被告於為前開2犯行時有刑法第19條第1項「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或第2項「因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自無刑法第19條第1項、第2項規定適用，辯護人上開所辯，尚不足採。另因此部分事證已明，是辯護人聲請再將被告送鑑定一節，顯無調查必要，不予調查，一併說明。
六、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第224條之1、第222條第1項第8款、第38條第2項、第51條第5款、第40條之2第1項等規定，審酌被告僅為滿足自己之性慾，竟分別對告訴人甲女、A女為強制猥褻、強制性交行為，對前揭告訴人之性自主決定權未予尊重，自應受一定程度之刑事非難，惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬非劣，兼衡本案犯行手段、所生危害程度、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見侵訴字第10號卷第10頁反面）、被告於新莊仁濟醫院、林口長庚醫院就診情形等一切情狀，各量處如附表編號
2、3所示之刑，並就所處不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行有期徒刑8年，且說明：扣案水果刀（黑色刀柄）1支（見偵字第10657號卷第16頁）係被告所有，供事實欄一所示犯行所用之物；扣案水果刀1支（見偵字第29760號卷第80頁）係被告所有，供事實欄二所示犯行所用之物等情，業據被告於原審供承不諱（見侵訴字第135號卷第19頁反面），應依刑法第38條第2項，於被告所犯各該次犯行項下宣告沒收。上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：
(1)其雖有非法行為，然其受自身價值觀偏差、無法控制衝動等徵狀，甚或可能為有思覺失調症之前驅期症狀所影響，縱然認知行為違法但無法克制自身衝動，或就認知行為違法已偏離正常人思維，導致鑄下大錯而為本案行為，被告確因上述疾患影響而有辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情況，被告雖無病識感，但確實存在衝動控制力不佳之現象，顯見被告縱非有重大精神疾病或人格疾患，仍因上述徵狀而有不能控制自己之情形，被告應有刑法第19條第2項規定適用，原審未依此規定予以減刑，已有違誤。
(2)其對本案坦承不諱，未飾詞狡辯，犯後態度良好。又其雖手持刀具恫嚇告訴人甲女，但並未造成人身傷亡，且其見告訴人甲女哭泣，即容任告訴人甲女自行離去，所造成之傷害、損失難謂極高。其並非罪大惡極之人，雖未能尊重女性之身體自主、自決權利，但其從未真正傷害任何一位被害人，顯見天良未泯，且其年紀尚輕，又有罹患精神疾病之高度可能性，所需並非長期間與社會隔絕，而是需要妥善之治療與引導，使其毋再重蹈覆轍，請斟酌卷內一切情狀，准予從輕量刑云云。
2.經查：
(1)被告無刑法第19條規定適用，已如前述，是被告以上訴意旨(1)所載事由主張其有刑法第19條第2項減輕其刑規定適用云云，為無理由。
(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，亦如前述。是上訴意旨(2)稱請從輕量刑云云，亦無理由。
3.綜上，被告以前開事由提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官王鈺玟追加起訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年1月16日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年1月16日附表┌─┬────────────────────────┐│編│原審宣告刑及沒收││號││├─┼────────────────────────┤│1│蔡文祥犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新│││臺幣壹仟元折算壹日。扣案水果刀（黑色刀柄）壹支（│││見桃園地檢署106年度偵字第10657號卷第16頁）沒收。│├─┼────────────────────────┤│2│蔡文祥犯攜帶兇器強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。│││扣案水果刀（黑色刀柄）壹支（見桃園地檢署106年度│││偵字第10657號卷第16頁）沒收。│├─┼────────────────────────┤│3│蔡文祥犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。│││扣案水果刀壹支（見桃園地檢署106年度偵字第29760號│││卷第80頁）沒收。│└─┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。