裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第1260號刑事判決
裁判日期：民國104年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第1260號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告温瑞章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1613號、104年度偵字第8451號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文温瑞章持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（驗餘淨重合計貳拾捌點陸捌叁陸公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋拾個）沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台沒收。
事實
一、温瑞章前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1269號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於88年3月23日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3297號為不起訴處分確定；復於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5756號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月19日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第604號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以89年毒聲字第2326號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經本院以89年度毒聲字第6950號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經本院以90年度毒聲字第814號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月5日執行完畢釋放出所，該案並經本院以89年度易字第1092號判決判處有期徒刑6月確定，於91年11月10日執行完畢（於本案不構成累犯）。另於99年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以99年度審訴字第2709號、100年度審訴字第592號判決各判處有期徒刑9月、7月、3月、5月，應執行有期徒刑1年6月確定；更於100年間因竊盜案件，經本院以100年度審易字第2263號判決判處有期徒刑5月確定。上開罪刑入監接續執行後，於102年4月8日假釋出監併付保護管束，迄於102年5月26日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（於本案構成累犯）。
詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並以之供己施用之犯意，於104年4月6日19至20時許，在位於桃園市○○區○○街與大業路口之某便利商店處，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿清 」之成年男子，以新臺幣30,000元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命10包（扣除已施用數量後，尚餘純質淨重合計28.9780公克），而自斯時起持有之；並旋於同日20時至21時間某時，在其位於桃園市○○區○○里○○鄰○○○街○號之住處，自上開購入之第二級毒品甲基安非他命中取出供施用1次之數量，將之置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日22時30分許，温瑞章騎乘機車行經桃園市○○區○○○街與力行路口處，因警見其形跡可疑而攔檢盤查，當場扣得前開第二級毒品甲基安非他命10包（驗前淨重合計29.007公克，因取樣
0.3234公克鑑定用罄，驗餘淨重合計28.6836公克，純質淨重合計28.9780公克），及其所有供持有上開第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上所用之電子磅秤1台，以及與本案無關之行動電話1支，且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告温瑞章被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1269號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於88年3月23日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3297號為不起訴處分確定；復於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5756號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月19日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第604號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以89年毒聲字第2326號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經本院以89年度毒聲字第6950號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經本院以90年度毒聲字第814號裁定裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月5日執行完畢釋放出所，該案並經本院以89年度易字第1092號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯連續施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係
3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
三、上揭事實欄一、所載之犯罪事實，迭據被告温瑞章於警詢、檢察官偵訊及本院審理中坦承不諱，此外，復有卷附桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司於104年4月27日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表各1份、查獲現場照片2張、扣案物照片11張，以及扣案之白色結晶10包、電子磅秤1台可資佐證。又上開白色結晶10包（驗前淨重合計29.007公克，因取樣0.3234公克鑑定用罄，驗餘淨重合計
28.6836公克，純質淨重合計28.9780公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心104年5月11日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
四、另被告雖於檢察官偵查中陳稱略以：伊係於104年4月6日
20、21時許施用第二級毒品，最後一次購買第二級毒品係於同日21時許等語（見偵卷第41、42頁），是檢察官據其所述，認定被告於當日20時許施用第二級毒品甲基安非他命後，再行購買而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，併以之認應分別成罪，而應數罪併罰（起訴書第3頁參照），雖非無據，惟依被告上開所述，其購買而持有與施用行為時間既有部分重疊合致之處，並與被告所犯罪數相涉，則仍有究明其購買持有及施用時序之必要。被告迄本院準備程序時，則另稱略以：伊當日晚上7、8時先至便利商店跟「阿清」買毒品，買完後便在大華六街5號的家裡施用，那時候剛好要去找朋友，伊便帶著被查獲、先前說先施用後才去買，係指上次、非指這次等語（見本院卷104年10月15日準備程序筆錄第3頁），並當庭陳稱本次扣到10包甲基安非他命，係本次購入後施用毒品剩下的等語明確（見本院卷104年10月15日準備程序筆錄第3、4頁）。從而，被告所購買、施用毒品之時序，其自身所述前後雖已有扞格，然此既然關乎被告之罪數認定，且卷查確無其他事證可認被告購買第二級毒品甲基安非他命之時序確實次於其所施用之事實，則本於「罪證有疑，唯利被告」之罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，而認被告所承先購買本案扣得之第二級毒品甲基安非他命後，再取出其中部分而施用之情屬實。綜上所述，被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供自身施用之犯行，堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
（一）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨參照）。
（二）易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪；然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，故立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名，或認屬可罰之行為而入罪化。是以毒品危害防制條例第11條第1項、第2項所定，係處罰一般未逾法定重量而持有第一級毒品、第二級毒品之行為，法定刑分別在處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金（第11條第1項）、2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣
3萬元以下罰金（第11條第2項）；單純持有第三級、第四級毒品而未逾法定重量者者，則非在該條之可罰範圍；但是，依同條第3項、第4項所明定，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，法定刑明列分別得處1年以上7年以下有期徒刑、得併科新臺幣1百萬元以下罰金（第11條第3項），及
6月以上5年以下有期徒刑、得併科新臺幣70萬元以下罰金（第11條第4項），其刑度遠逾同條第1項、第2項之法定刑；且持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，亦為同條第5項、第6項所定之刑事不法行為。是倘若持有第二級毒品純質淨重20公克以上而供施用，如僅評價為施用毒品之犯罪，除無法充分評價此一加重處罰之持有行為不法內涵外，且若僅因行為階段在末，而以施用第二級毒品犯罪論處，卻僅能處3年以下有期徒刑（毒品危害防制條例第10條第2項參照），而與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑亦相去甚遠；更遑論如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第二級毒品純質淨重20公克以上者應施用之，以邀較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，反有違毒品危害防制條例規制成癮性、濫用性及對社會危害性毒品之規範意旨。準此，應認被告經購入而持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，不因嗣後取出部分施用之行為，而僅論以施用之罪責。
（三）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，揆諸前開說明，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之不法內涵較高之行為所吸收，不另論罪。公訴意旨原據被告偵查中所陳如上，認被告所犯如事實欄一所載犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，雖有未合，惟起訴意旨所指被告所犯者，均已指明其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，且亦指明被告所犯法條係毒品危害防制條例第11條第
4項及第10條第2項（見起訴書第1頁至第3頁），是公訴意旨僅係因事實之順序而為不同罪數之認定，並無基本事實同一而應依刑事訴訟法第300條予以變更法條之疑義，是本院爰逕予認定適用，附此敘明。
（四）被告前有如事實欄一、所載之犯罪科刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）爰審酌被告為供己施用，購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達28.9780公克而持有之，數量非寡，本不宜寬縱，惟其犯後始終坦承犯行，非無悔意，且持有上開第二級毒品甲基安非他命之期間並非甚久，犯罪所生危害非鉅，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（均見偵卷第4頁受詢問人欄）、犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、沒收及沒收銷燬部分：
（一）查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之第二級毒品甲基安非他命10包（驗前淨重合計29.007公克，因取樣0.3234公克鑑定用罄，驗餘淨重合計28.6836公克，純質淨重合計28.9780公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前述規定併宣告沒收銷燬；至於鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
（二）另按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款及第3項亦有明文。本案扣案之電子磅秤1台，乃被告所有，係用以於購買毒品時秤重所用，業據被告於警詢及本院準備程序中均承稱無訛（見偵卷第7頁、本院104年10月15日準備程序筆錄第3頁），則該電子磅秤既係被告購入而犯持有第二級毒品甲基安非他命20公克以上之罪所用之物，爰併依刑法第38條第
1項第2款、第3款之規定宣告沒收。
（三）至扣案之行動電話1支，固為被告所有，然業據其於本院準備程序時供稱跟施用毒品無關（見本院104年10月15日準備程序筆錄第4頁），復查無其他證據證明該扣案物與本案被告犯罪相涉，且非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣到庭執行職務。
中華民國104年11月13日
刑事庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高平中華民國104年11月16日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。