裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審易字第1602號刑事判決
裁判日期：民國104年11月13日
裁判案由：竊盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審易字第1602號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾立宏
徐肇車上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第
155號、第4096號、第5537號、104年度毒偵字第1052號、第1999號），本院判決如下：
主文丙○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；又侵入住宅竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同侵入住宅竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又違反電信法第四十八條第一項規定，未經核准擅自使用無線電頻率，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之手持式無線電壹支沒收。得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同侵入住宅竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國103年11月26日下午3至4時許，在桃園縣平鎮市（現改制為桃園市○鎮區○○○路○○○巷○○號前，見乙○○所有之車牌號碼00-0000號自用小客車停放於該處，乃趁無人注意之際，持客觀上足對人之生命、身體安全具危險性可資為兇器使用之活動扳手1支（未據扣案），拆卸前開自用小客車車牌0面並竊取得手後，旋即離去。
二、丙○○知悉桃園縣新屋鄉（現改制為桃園市新屋區，下同）中山東路一段462巷「 溫莎 小鎮社區」住戶甚少，遂基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於103年11月28日中午12時30分許，駕駛原車牌號碼為0000-00號惟懸掛前開乙○○遭竊之車牌號碼00-0000號自用小客車之車牌，進入「溫莎小鎮社區」地下1樓停車場處，搜尋財物，惟因見是時該社區人潮眾多，乃作罷離去該處而未取得財物。
三、丙○○因於103年11月28日中午12時30分許，進入「溫莎小鎮社區」地下1樓停車場行竊未果，心有不甘，遂與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於同日晚間
9時許，由丙○○駕駛前開原車牌號碼為0000-00號惟懸掛前開乙○○遭竊之車牌號碼00-0000號自用小客車之車牌，復前往「溫莎小鎮社區」地下1樓停車場後，先由丙○○撥開該處監視器並於車上張望搜尋財物時，即遭「溫莎小鎮社區」住戶 葉峻偉 查覺有異並立即報警處理，而未取得財物。
四、丙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於
104年2月1日晚間7時許，在桃園市○○區○○街0段00巷0弄00○0號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命
1次；又於104年4月26日中午某時，在其上開住處內，將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。
五、丙○○明知無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經國家通訊傳播委員會核准，不得使用，竟基於違反使用無線電頻率之犯意，未經國家通訊傳播委員會核准，自104年2月3日中午12時許起至同日下午2時許止，在桃園市○鎮區○○路○巷○○弄○○號內，持已更改該無線電之收訊頻率範圍，得以收聽
487.300兆赫（MHZ）警用無線電頻道之手持式無線電1支（型號：DR-33UV），非法使用警用無線電頻道，而藉以獲悉桃園市政府警察局中壢分局警員執行勤務狀況。
六、案經桃園市政府警察局楊梅分局、平鎮分局、八德分局分別報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案被告丙○○、甲○○（下稱被告等2人）對於本判決所引用之傳聞證據，均表示沒有意見，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告等2人對於上開犯罪事實於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即被害人乙○○、證人即溫莎小鎮社區住戶葉峻偉於警詢、檢察官偵訊、證人即查獲丙○○攜帶手持式無線電之員警 陳治華 於檢察官偵訊時證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第155號卷，下稱偵查卷一，第88頁正反面、92至93頁、104年度偵字第5537號卷，下稱偵查卷二，第23至24、62至63頁、104年度偵字第4096號卷，下稱偵查卷四，第64至65頁），並有贓物領據、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104年
3月5日出具之報告編號：UU/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、警用無線電頻率一覽表、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104年5月11日出具之報告編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見偵查卷一第89頁、臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1052號卷第3、14頁、偵查卷四第13至14、15、17至20、68頁、臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1999號卷第8、129頁），足認被告等2人上開自白應與事實相符，堪以採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告丙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年4月29日釋放出所執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1731號、95年度毒偵緝字第159號為不起訴處分確定。又被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年6月間，因施用毒品案件，經本院以95年度桃簡字第2241號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按「住宅」乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之；又大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，如侵入該種住宅地下室竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立侵入住宅竊盜罪（最高法院76年台上字第2972號判例、82年度台上字第5704號判決意旨參照）；次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告丙○○於事實欄一行竊時攜帶用以竊取車牌之活動扳手1支，既能被使用於拆卸車牌，足認係屬質地堅硬銳器，客觀上自足以對人之身體、生命、安全構成威脅，當屬具危險性之兇器無訛。又被告丙○○於事實欄二；被告丙○○、甲○○於事實欄三中行竊之地點均為「溫莎小鎮社區」地下1樓停車場，屬大樓式之社區地下室，揆諸前開判例、判決要旨，社區地下室為該社區住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，故被告等2人上開所為，自均屬於侵入住宅而竊盜。是核被告丙○○就事實欄一所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就事實欄二、三所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪；就事實欄四所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪；就事實欄五所為，係違反電信法第48條第1項規定，未經核准擅自使用無線電頻率罪；被告甲○○就事實欄三所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪。公訴意旨認事實欄二、三部分，被告等2人所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，容有誤會，併予敘明。
二、被告等2人就上開事實欄三犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。被告丙○○就上開事實欄五在密切接近之一定時間及空間內反覆使用前揭無線電頻率，於行為概念上，具「集合犯」反覆及延續之特性，應論以一罪。被告丙○○就上開犯行，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
三、被告丙○○前於100年間，因持有第二級毒品案件，經本院以101年度桃簡字第1206號判決判處有期徒刑3月確定，於
102年1月10日徒刑易科罰金執行完畢；甲○○於①94年間因竊盜案件，經本院以95年度易字第25號判決判處有期徒刑
2年確定；②於95年間因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3145號判決分別判處有期徒刑1年，6月（共10罪），各減為有期徒刑6月、3月（共10罪），應執行有期徒刑2年3月，上訴後，經最高法院以97年度台上字第30號判決駁回上訴確定；③同年間因施用毒品等案件，經本院以96年度訴字747號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑1年確定，嗣經本院以96年度聲減字第7343號裁定分別減為有期徒刑3月又15日、2月又15日，應執行有期徒刑5月確定；④同年間因贓物案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第7788號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定；⑤於97年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第4899號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，前揭①至⑤罪刑入監接續執行，於99年7月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至100年6月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其等受有期徒刑執行完畢5年以內，被告丙○○故意再犯事實欄一、二、三、四；被告甲○○故意再犯事實欄三所示之有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告丙○○就事實欄二，及與被告甲○○就事實欄三部分，均已著手於竊盜行為，但並未得手，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，依法減輕其刑，而被告丙○○就事實欄二、三；被告甲○○就事實欄三部分，其刑有加減，依法先加重後減輕之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、甲○○不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物；又丙○○前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令；且未經核准，擅自使用無線電頻率，破壞國家對於電信監理業務之管理，所為誠屬不該，惟其等犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、使用無線電頻率之期間、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就丙○○所犯事實欄二至五部分，及就甲○○所犯事實欄三部分均諭知易科罰金之折算標準，再就丙○○所犯事實欄二、三、四部分定應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
七、至被告丙○○為本件事實欄一犯行所使用之扳手1支未據扣案；另本件事實欄四所示，2次用以施用甲基安非他命之玻璃球，均未扣案，復無證據證明現尚存在，爰均不另為沒收之諭知；至事實欄五扣案之手持式無線電1支，係犯電信法第58條第2項該罪使用之電信器材，不問屬於犯人與否，皆應依電信法第60條之規定，宣告沒收。
肆、不另為公訴不受理之部分：
一、公訴意旨另認被告丙○○就事實欄五所為，除違反電信法第48條第1項規定，未經核准擅自使用無線電頻率罪外，另認被告丙○○亦涉犯刑法第315條之1之無故利用工具竊聽他人非公開之活動罪等語。
二、按刑法第315條之1之無故利用工具竊聽他人非公開之活動罪，須告訴乃論，同法第319條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款亦有明文。經查，本件被告丙○○就事實欄五所示之犯行部分，公訴人雖認被告丙○○亦涉犯刑法第315條之1之無故利用工具竊聽他人非公開之活動罪，然此部分為告訴乃論之罪，業據本院論述在前，而遍查卷內資內，均查無桃園市政府警察局中壢分局提出告訴，據此，此部分原應依刑事訴訟法第303條第1款之規定為不受理判決，然因公訴人認此部分與前經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，故不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，電信法第48條第1項、第58條第2項、第60條，刑法第11條、第28條、第321條第1項第1款、第3款、第
2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國104年11月13日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭烈華中華民國104年11月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
電信法第48條：
無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更；無線電頻率之規劃分配、申請方式、指配原則、核准之廢止、使用管理、干擾處理及干擾認定標準等電波監理業務之辦法，由交通部定之。
交通部為有效運用電波資源，對於無線電頻率使用者，應訂定頻率使用期限，並得收取使用費；其收費基準，由交通部定之。
交通部為整體電信及資訊發展之需要，應對頻率和諧有效共用定期檢討，必要時並得調整使用頻率或要求更新設備，業者及使用者不得拒絕或請求補償。但業餘無線電使用者經交通部要求調整使用頻率並更新設備致發生實際損失者，應付與相當之補償；軍用通信之調整，由交通部會商國防部處理之。
工業、科學、醫療及其他具有電波輻射性電機、器材之設置、使用及有關輻射之辦法，由交通部會商有關目的事業主管機關定之。
下列無線電頻率之核配，不適用預算法第94條所定拍賣或招標之規定：
一、軍用、警用、導航、船舶、業餘無線電、公設專用電信、工業、科學、醫療、低功率電波輻射性電機、學術實驗、急難救助及其他供公益或公共用途使用之無線電頻率。
二、行動通信網路、衛星通信網路、無線廣播電臺或無線電視電臺等以特定無線電頻率之應用為基礎者，其經營許可執照或特許執照依法核發時，不一併核配其網路即不能運作之無線電頻率，及為改善上述通信網路區域性通信品質所須增加之無線電頻率。
三、固定通信網路○○區○○○○路、衛星鏈路或微波鏈路等，依一定使用條件可重覆使用之無線電頻率。
電信法第58條：
違反第46條第5項規定，設置或使用無線廣播電臺或無線電視電臺發送射頻信息，致干擾無線電波之合法使用者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
違反第48條第1項規定，未經核准擅自使用或變更無線電頻率者，處拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致干擾無線電波之合法使用者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。