裁判字號：最高法院92年台上字第3675號刑事判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三六七五號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
）右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月一日第二審判決（九十一年度上訴字第一八六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二五六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於傷害部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（傷害）部分本件原判決認定被告甲○○於民國八十一年間，因流氓案件，經警察局移送治安法庭裁處，懷疑係 程海水 、 蕭碧珠 夫妻匿名檢舉；另其又因恐嚇取財案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年，亦歸咎於與程海水夫妻間之買賣土地糾紛，對程海水夫妻早有怨隙。九十一年三、四月間，被告又聽聞其母 林鄭玉珠 於八十九年間曾遭程海水夫妻及渠等之子 程光培 毆打之傳言，憤恨難平，乃起傷害犯意，於九十一年四月六日下午十時許，持其前於七十三、四年間，自其已亡故友人 林東山 處收受而持有之可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支，及具殺傷力之子彈三顆，至台中縣太平市○○路○段○○巷二十八之二十七號程海水、蕭碧珠、程光培住處，先詢問程光培其母蕭碧珠是否在家，於程光培回稱蕭碧珠外出尚未返家後，即行離去，並在附近徘徊。迨至翌㈦日上午零時二十分許，蕭碧珠騎乘機車返家，將機車駛進庭院內停妥，程光培為蕭碧珠開門之際，被告即站立於庭院籬笆外，持前開業已上膛之改造手槍，朝程光培、蕭碧珠左側方向射擊一槍，子彈擊中程光培左手臂，使程光培受左上臂穿透槍傷之傷害等情。因而撤銷第一審依牽連犯論處被告傷害人之身體罪刑（牽連犯無故持有具殺傷力之改造手槍及子彈罪，此部分另行判決上訴駁回）部分之判決，就此部分改判仍論處被告傷害人之身體罪刑。固非無見。
惟按此部分檢察官原以被告涉犯殺人未遂罪提起公訴，第一審變更起訴法條改按傷害罪論處後，檢察官仍認被告此部分所為應成立殺人未遂罪，據以提起第二審上訴，原判決雖仍依傷害罪論處，但檢察官對被告所犯罪名既有爭執，所爭執之罪名又屬得上訴於第三審法院之案件，其自得對此部分提起第三審上訴，合先敘明。又依原判決認定之事實，被告於八十一年間曾因流氓案件，經警察局移送治安法庭裁處，懷疑係程海水夫妻匿名檢舉，其又因恐嚇取財案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年，亦歸咎於與程海水夫妻間之買賣土地糾紛，對程海水夫妻早有怨隙。九十一年三、四月間又聽聞其母林鄭玉珠於八十九年間曾遭程海水夫妻及程光培毆打之傳言，憤恨難平，遂於九十一年四月六日二十二時許，持本件手槍及子彈至程海水夫妻及程光培住處，而於翌㈦日上午零時二十分許蕭碧珠外出返家，程光培為其母開門時，開槍射傷程光培等情。如果無訛，被告是否全無置蕭碧珠、程光培於死之殺人動機，已非全無斟酌之餘地。矧依卷內資料，程光培為被告開槍射中左上臂，子彈除穿透程光培左上臂外，復嵌入其後方之木門（偵查卷第四十七頁、第四十五頁，另參原判決第八頁第六行至第九行），足徵被告持有之槍、彈，其殺傷力甚大。又案發當時，被告係射擊一槍或三槍，雙方雖各執一詞，但就現場留有彈頭三顆及彈殼二個，該彈頭及彈殼經鑑定結果，亦認係「已擊發之土造金屬彈頭」，及「已擊發之土造金屬彈殼」，彈頭三顆且均有程度不等之撞擊與擦磨痕跡，研判「係由手槍之類似槍枝擊發（已扣動扳機等類似之機構，進而將子彈擊發）後，翻轉撞擊物體所導致」（偵查卷第三十四頁至第三十九頁，第一審卷第四十頁至第四十四頁）等情觀之，被告當時究竟僅射擊一槍抑或三槍？亦非無疑，如為一槍，何以現場竟會留下二個已擊發之彈殼，及三顆有撞擊及擦磨痕跡之彈頭？原因何在？若為三槍，又何以其餘二顆彈頭竟會掉落被告站立處附近（原判決第九頁第九行），是否擊發後因射中牆壁等物而彈回？被告既持殺傷力強大之槍、彈，近距離朝蕭碧珠、程光培二人射擊，雖僅一槍射中程光培左上臂，但能否因此即謂其當時僅具普通傷害，並無致人於死之殺人犯意？更值研酌。實情為何？因關法律之適用，為明真相及公平正義之維護，自應詳予查明。原審未詳究明白，率以被告與程海水夫妻間之恩怨，均屬八十一年、八十三年間之事，案發前或當時，亦均未發生嚴重之肢體衝突或口角，即謂被告是否有置被害人於死地之殺人動機，「已值存疑」（原判決第四頁第十三行至第十七行），並以被告當時僅射擊一槍，又無證據證明其有續行追射行為云云為由，遽認被告並無殺人犯意，而未審酌被告當時僅有三顆子彈，另二顆彈頭已掉落於被告站立處，被告當時已無子彈等情節，其此部分之論述亦嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由，認應發回更審， 期臻翔 適。
上訴駁回（無故持有槍、彈）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告持有之槍、彈來源，據其於警詢時供稱：「是十餘年前我一位朋友林東山（已死亡）放在我住處，共放土製手槍一把，子彈十二顆左右」；於第一審供稱：「是林東山拿給我的，槍已經放了十幾年了，林已經死了」、「他以前常在我那邊泡茶，他要出國前拿該把槍和十二顆的子彈給我，沒有想到他一去不回」；於原審供稱：「那是我弟弟，我弟弟去越南，他以前有住過我那邊，他是七十三年給我的。我弟弟林東山不是我親兄弟，是拜把的兄弟」云云，關於林東山交付槍、彈之時間及地點，所供並不一致，而「林東山」是否果有其人，其年籍住址、特徵為何？何時出國？何時死亡？原審均未予查明，亦未調取「林東山」之口卡片，供被告指認，此關本件槍、彈是否確係林東山所交付？抑係被告自行改造？原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認為方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。本件被告苟係自七十三、四年間起，即持有本件槍、彈，則其持有時間長達十八年，其究如何使用？如何保管？如何藏匿？原審均未詳予查明，且被告僅於八十二、三年間住在太平市○○路○段二十八之二十四號，八十四年以後即不住該處，乃其又供稱係將槍、彈放在廟的樹上，且長達七年之久，顯無可能。應是被告因舊恨新仇，引起殺意，始改造持以向被害人射擊，其無故持有槍、彈，與射殺被害人間有不可分離之直接密切關係，原審未依牽連犯論處，適用法則不當云云。
惟查：原判決綜核被告之自白，扣案彈頭及彈殼，卷附鑑定書等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告有未經許可，持有可發射子彈，具殺傷力之手槍及子彈之犯行，已詳細說明其理由，對檢察官雖認被告持有具殺傷刀之子彈十二顆，但除本件之三顆外，其餘部分均乏證據證明，又因此部分與判決有罪之三顆部分具有單純之一罪關係，如何之不另予無罪之諭知，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則，並未依據卷內資料為具體之指摘。且按：㈠、被告前後之供述雖未儘一致，甚或有矛盾之處，但法院仍得衡情酌理，予以取捨，如其對證據取捨之論斷，並未違背證據法則，即不得率指為違法。本件被告對所持有之槍、彈來源，前後之供述，其細節固未儘一致，但就「係林東山所交付」之主體事實則相符合，所供林東山交付槍、彈之時間，亦無重大之矛盾齟齬，原審因而本於職權定其取捨，採信被告所供相同部分，上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有何違背證據法則情事，徒以被告前後所供細節之不符，即指原審未予查明為違背法令，依前開說明，自非適法之第三審上訴理由。況本件檢察官亦係以「被告持自已死亡之林東山處收受之可發射子彈，具殺傷力之改造手槍及子彈射殺程光培，涉犯無故持有可發射子彈，具殺傷力之手槍及子彈罪」等情提起公訴。綜觀全卷，亦無檢察官就被告所持有之槍、彈來源，及其如何保管使用等項為任何質疑，更未請求調查何種證據及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，指原審有應調查之證據未調查之違法，與卷內資料顯不相符，顯非依據卷內資料而為指摘。
㈡、無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪。本件原判決既認明被告係於七十三、四年間，自「林東山」收受而單純持有本件槍、彈，並非意圖供犯罪之用而持有，嗣於持有行為繼續中，因與程海水夫妻及程光培發生怨隙，始持以對程光培等射擊，則被告其後為犯罪而持有之行為，仍為其原先單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一持有罪，其一行為持有改造手槍及子彈，固應依想像競合犯規定從一重論處，但持有手槍與殺人（或傷害）罪間並無牽連犯關係，有本院二十九年上字第一五二七號判例可資參照。原審予以分論併罰，於法並無不合（按第一審檢察官亦認係數罪併罰提起公訴）。檢察官此部分上訴意旨以自行臆測認定之事實，據以指摘原判決違法，顯亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，此部分上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十一日
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