裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第869號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第868、869號上訴人即被告 蔡典旺 選任辯護人 張榮 作律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第214、323號中華民國102年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第14409、24913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡典旺在其位於高雄市○○區○○路○○○號居所經營「千其玩具店」（下稱前開店面），從事玩具槍枝網路行銷及現場銷售，渠明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許可，猶基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，分別實施下列行為：
㈠民國101年2月10日晚間10時許，在前開店面經某真實姓名
、年籍不詳成年人交付而取得如附表編號1所示具有殺傷力之空氣槍1枝後，即未經許可而無故持有之。 嗣經警 於同年
5月17日下午3時20分許持搜索票在前開店面查獲，並扣得前揭空氣槍。
㈡復於101年4月17日晚間8時許，同在前開店面另向某真實
姓名、年籍不詳成年人取得如附表編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝後，未經許可而無故持有之。復經警於同年5月15日下午2時許，持搜索票前往同址搜索查獲而扣得上開改造手槍。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定（最高法院95年度台上字第312號判決可資參照）。又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）為槍彈有無殺傷力之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之證物送請該鑑定機關實施鑑定，為本院職務上所已知，自屬檢察官所為之囑託機關鑑定。是本案經高雄市政府警察局小港分局將扣案槍枝送請刑警局鑑定，即係由臺灣高雄地方法院檢察署承辦檢察官囑託刑警局就扣案槍枝實施鑑定，依前揭法律規定及判決意旨，該局依鑑定結果而製作之99年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書，自得作為證據。至辯護人辯以：前開鑑定書未載明空氣槍測試之距離、改造手槍部分也未有實際射擊，顯有缺漏不全之處，難認鑑定報告有證據力云云，惟查，前開鑑定書就送鑑證物之名稱、數量、鑑驗之方法、鑑驗之結果等均已詳細載明，並無有明顯缺漏不全之處，況槍枝鑑定機關受理相關案件數量、類型龐雜，本難對所有事項均鉅細靡遺記載於鑑定書，該書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，其餘非供述證據部分，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，依前開說明，均亦得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告蔡典旺（下稱被告）固坦認開設前開店面從事玩具槍枝網路行銷，並提供客人至該址現場選購，且分別於事實欄㈠㈡所示時地取得附表所示槍枝後而持有之，嗣先後經警在前開店面查扣前揭槍枝之事實，惟否認有何非法持有具殺傷力槍枝之犯行，辯稱：附表編號1所示槍枝係某真實姓名年籍不詳之陳姓男子拿至店內送修；附表編號2所示槍枝則係洪家𩣱先前拿至店內請伊幫忙送修，其將該槍拿至店內時，槍管阻鐵雖已被車通，但口徑很小，當場試射BB彈亦無法射穿一般紙張，不知前開槍枝均具有殺傷力云云。辯護人則為被告辯以：扣案如附表編號2所示槍枝因槍管口徑極小，亦未經實際試射，客觀上是否具有殺傷力容有可疑，且被告曾經測試亦無法射擊；空氣槍枝部分鑑定機關未說明是以多少之距離以測試槍枝並認定其殺傷力，鑑定意見無拘束力等語。經查：
㈠被告於上址開設前開店面，先後於事實欄㈠㈡所示時地分別
取得附表所示槍枝後而繼續持有之，嗣分別於前記時間遭警搜索查獲乙節，有搜索扣押筆錄2份及附表所示槍枝扣案可證，復為被告所是認無訛。又該等槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以動能測試法（編號1部分）、檢視法及性能檢驗法（編號1、2部分）鑑定結果，認附表編號1所示槍枝係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為每秒13
2公尺，計算其動能為7.6焦耳，換算其單位面積為每平方公分26焦耳；又附表編號2所示手槍1枝則係改造手槍，由仿轉輪手槍製造之槍枝車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有同局101年
6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書及同年月6日刑鑑字第0000000000號函存卷足稽（警卷第19至22頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第14409號卷〈下稱偵一卷〉第45至46頁）。編號2（槍枝管制編號：0000000000號）之改造手槍經送法務部調查局鑑驗結果，亦同上認定，亦有法務部調查局102年4月24日調科參字第00000000000號鑑定通知書存卷足稽（原審訴一卷第38至39頁）。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院101年度台上字第622號判決意旨參照）。是辯護人固以前詞為被告辯護，惟參以前開101年6月15日鑑定書已載明係依檢視法及性能檢驗法針對附表編號2所示槍枝進行鑑定而認具殺傷力，復經該局以102年5月3日刑鑑字第0000000000號函稱：所謂「檢視法」係檢視證物外觀、材質與結構，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形；另「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與運作功能，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達每平方公分20焦耳以上，故認具殺傷力（原審訴一卷第49頁）等情綦詳，足見本件就附表編號2槍枝所採鑑定方法核屬適當，要不因未實際試射而異此認定，附表所示槍枝分別於事實欄一、㈠㈡所載時地即為被告持有，且客觀上均具有殺傷力乙節，洵堪認定。
㈡次就附表所示槍枝來源部分，被告固辯稱各係由真實姓名年
籍不詳之陳姓男子及洪家𩣱於上揭時間持往前開店面送修而取得云云，然查：
⒈附表編號1所示空氣槍部分，雖據被告提出記載行動電話號
碼「000000000」之便條紙1紙為憑（原審102年度審訴字第423號卷第21頁），然依被告為警查獲當日即101年5月17日偵訊時即供稱：伊當時向該名客人表示維修需時約1個月，其留下槍枝後並未留下姓名電話即行離去云云（偵一卷第20至21頁），嗣於101年11月7日偵訊時供稱：此槍枝係一位陳姓客戶所送修，伊這幾天有查到其聯絡電話為0000000000號云云（偵一卷第59頁），迄於102年3月19日原審準備程序方始提出前開便條紙為證，然原審審諸被告所提出前揭便條紙其上記載行動電話號碼僅有9碼，核與我國時下行動電話門號均為10碼之情迥異，且與其前於偵訊所述「陳姓客戶」所使用門號顯不相符，實難憑此遽認前開便條紙果與本案有何關連。再佐以前開扣案槍枝客觀上具有一定交易價值，如客人確有送修之需求，為釐清雙方責任，店家衡情應會要求客人留下姓名電話等聯絡資料，以便維修完畢後聯繫取回，並同時詳載送修時間及維修項目以利日後收費。然依被告甫於為警查獲時所稱未留下客人聯絡資料云云，已顯與一般消費常情有悖，則該槍枝是否果為客人送至該店維修，即屬有疑，況縱若被告所辯此節為真，斷無於案發後第一時間不即時提出此等有利於己之辯解並提供事證以供調查，反供稱未留存客人資料，甚而事隔半年後方翻異前詞並提出前開便條紙，真實性即屬可議。此外，亦無其他證據足認前揭槍枝確係客人持往上址店面送修留下，被告空言抗辯，難予採信。
⒉附表編號2所示改造手槍部分，被告固辯稱係洪家𩣱於上記
時間持往前開店面送修，其後該槍因本案遭警查扣，洪家𩣱前來索討未果，又因洪家𩣱陸續積欠伊槍枝滑套修理費及購買裝飾彈費用，總額合計已超出附表編號2槍枝之價額，故伊要求洪家𩣱簽具該切結書，表示伊已將相當於附表編號2槍枝價額以抵償方式賠償洪家𩣱云云，復提出洪家𩣱所簽立模型玩具槍買賣切結書1紙為據（原審審訴字第53號卷〈下稱審訴一卷〉第17頁）。然觀諸前開買賣切結書所載簽立時間為「101年12月12日」，係在本件事實欄㈡為警查獲之後，其上「出售物品」欄則記載為「CP99自備（滑套）來換零件」，亦顯與附表編號2槍枝無涉，又觀乎其上所載「僅供觀賞用途，本商行聲明並不得加以私自改造為其他犯罪之用途」、「購買者如私自加以改造或另作其他犯罪之行為者，所有相關法律刑責請需一律自負，本商行已確實將售出者所應負告知之相關法律問題於購買者知情」等語，要無隻字言及被告所辯債務抵償一事，實不足憑以證明被告所辯此情為真。再依證人洪家𩣱於原審審理時到庭證稱：伊僅曾於101年12月12日前往前開店面修改槍枝滑套，未曾見過附表編號
2所示槍枝（原審訴一卷第98、100至101頁），另證人 許家榮 亦到庭證稱：伊曾陪同洪家𩣱至前開店面維修槍枝滑套，且僅前往該店1次，亦未曾於洪家𩣱處看過附表編號2所示槍枝等語（原審訴一卷第128至130頁），均無從證明附表編號2所示槍枝原本確係洪家𩣱所有之物，自難徒憑被告單方面陳述即遽認該槍枝果係洪家𩣱委託被告維修所交付。
⒊基此，被告前開所辯槍枝取得來源既均無從證明，本院乃認
附表所示槍枝應係於上記時間分別由姓名年籍不詳之人持往前開店面交付被告，而由其繼續持有之，方屬允洽。
㈢再被告雖辯稱：伊主觀上不知扣案槍枝均有殺傷力云云，惟
本院審諸被告係前開店面負責人，係具備一定之社會經驗、常識與智識能力之人，為警查獲前並已經營販賣玩具槍枝與模型將近1年，此節業據被告於警詢時供承甚明。又我國政府查緝槍枝甚嚴，不論販賣、製造、運輸或持有具殺傷力槍枝者，均一律加以處罰，對於販賣者尤科以重刑，則被告既專業經營上開業務，復為確保所販賣物品均屬合法，藉以避免與有殺傷力槍枝真品混淆而誤觸法網，理應具備一定之槍械知識，對於何種槍枝依其構造可能具殺傷力之情事，自難全然諉為不知。再參酌證人洪家𩣱、許家榮前揭證稱曾將槍枝滑套持往前開店面委託被告維修之情，足認被告確具有維修槍枝之知識與能力，且對於槍枝構造及槍械原理亦有相當認識。 復衡 以被告偵訊時已坦認：伊取得附表編號2槍枝時，槍管阻鐵已被拿掉等語（臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第24913號卷第11頁），另於原審準備程序時供稱：
取得附表編號2槍枝時有當場於店內以BB彈試射等語（原審審訴一卷第13頁反面），益徵被告於收受該槍枝之際，業已認知槍管開通可能得以擊發適用子彈，顯與一般模型槍、道具槍或玩具槍迥然不同，遂進一步試射予以確認。綜此堪認被告既具備一定專業知識足以判斷槍枝有無殺傷力，加以扣案槍枝經鑑定結果均屬結構完整且機械功能正常，足徵被告自始主觀上知悉該等槍枝具有殺傷力，至為灼然。扣案槍枝既經內政部刑事警察局鑑定均具殺傷力在案，㈣按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「寄藏」，係指受他人委託代
為保管，而將物置於自己實力支配之下，故必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏可言；申言之，即原持有人為免物之被搜獲或發現而託之暫為藏匿之意（最高法院74年台上字第3400號判例及91年度台上字第5587號判決意旨可資參照）。故詳析其要件有三：其一，須他人先有持有之行為；其二，須受他人之委託而受寄代藏；其三，須將受寄藏物置於自己實力支配之下。承前所述，附表所示槍枝俱係被告前經他人交付而持有，其中編號1所示槍枝則係懸掛於前開店面展示牆而為警查扣（偵一卷第5頁），憑此均無從推認被告有何受託藏放前開槍枝之事實，此外復無其他積極證據足認被告果有為他人受寄代藏上開槍枝之情，揆諸前揭說明，自與「寄藏」之構成要件尚有未合，本院乃認被告此舉應僅論以「持有」之罪責，始稱適法。
㈤綜上所述，被告前開所辯均屬卸責之詞，要難憑採。故本件事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、按未經許可持有具殺傷力之槍枝罪之「持有行為」，性質上為犯罪行為之繼續，屬於繼續犯，而非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照），核被告就犯罪事實㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪；犯罪事實㈡所為則係犯同條項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨固認被告所為均涉犯同條第4項之未經許可寄藏槍枝罪，然並無事實足認被告有何寄藏之情，業如前述，是公訴意旨就此部分認定容有未洽，惟「持有」與「寄藏」槍枝二者基本事實同一，且所犯法條同屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯行，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按犯槍砲彈藥管制條例第
8條第4項有關空氣槍之罪，情節輕微者，得減輕其刑，同法第8條第6項定有明文。查被告持有附表編號1之空氣槍，其發射彈丸單位面積動能每平方公分26焦耳超出殺傷力標準（即每平方公分20焦耳）尚非甚鉅，持有期間亦非甚長（約3月），復未查獲渠於持有期間曾持以犯罪，本院乃認其所犯非法持有空氣槍罪部分情節尚屬輕微，爰依同條例第8條第6項規定減輕其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝，對於他人生命、身體及社會治安造成潛在危險與不安，其犯罪之動機、目的及手段實屬不該，且犯後迄今未見其悔意，惟念其持有槍枝數量非鉅，犯罪期間亦屬短暫，兼衡其自稱國中畢業之智識程度、家境勉持等經濟、生活狀況暨素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，就持有空氣槍部分處有期徒刑2年暨併科罰金新臺幣7萬元，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分處有期徒刑3年10月暨併科罰金新臺幣10萬元，並說明罰金如易服勞役均以新臺幣1000元折算1日。並說明扣案如附表編號1、2所示槍枝屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，並定應執行刑有期徒刑5年暨併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1日之標準。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當。
四、被告上訴仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當。惟查，我國槍砲彈藥刀械管制條例對於非法持有、販賣槍砲等罪雖以該槍砲具殺傷力為構成要件，然對於殺傷力之定義則無任何規範，自應依具體客觀情狀及個案差異而為認定，而依據司法院祕書長81年6月11日祕台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層等情，亦據上開鑑定書敘述綦詳，而文獻上所載日本國關於殺傷力之數據，既係以人體為其測試依據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適，自較為可採。是被告所持有如附表編號1所示之槍枝，確屬具殺傷力之空氣槍無訛。次按，刑法或其特別法對持有槍枝罪予以處罰，乃因此等物品之高度危險性極易導致生命身體之損害，為防患危險於未然而特設此規定，係屬於危險犯，而非具體實害犯。本件鑑定結果，上開空氣槍之動能高於20焦耳／平方公分以上，依客觀科學研究結果，足以穿入人體皮肉層，對人體造成傷害，自應認有殺傷力。至被告選任辯護人辯護意旨所指：日本國關於穿透人體皮膚層之發射動能數據，不足為判斷殺傷力之數據，且未說明適當距離為何，鑑定單位未爰用該玩具槍原廠所附之動力，其鑑定結果難免有偏差而不利於被告，故該鑑定意見無拘束力云云；然按，以司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）
06985號函釋：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」之意旨，及依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此乃本院辦理同類案件依職權所知之事實（最高法院97年度台上字第2404號判決意旨參照），並有鑑定單位上揭槍彈鑑定書在卷可稽，由此可知槍枝是否具有殺傷力之測試，應以「最具威力之適當距離，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分」為斷。又槍彈為具有殺傷力之武器，未經許可持有、製造，嚴重危害人民自由、生命，破壞社會秩序，而槍彈之殺傷力與危險性，本不侷限於一定以上之距離，是鑑定機關依其專業鑑定技能，選擇「最具威力之適當距離」進行試射後，認附表編號1之槍枝具有殺傷力，其所採用鑑定方法及鑑定之推論過程，與一般事理相符，並無不合理之處。另所謂之「槍枝」，係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺傷力之金屬或子彈；換言之，「槍枝」只是發射金屬為子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力等情。內政部警政署刑事警察局、法務部調查局均係槍枝鑑驗專業機關，具有相當之公信力，警方查獲槍枝時，如有適當之發射動力或彈丸以配合試射，固無問題，倘無適當之發射動力、彈丸可供配合（如附表編號2之改造手槍），則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，以鑑定實務合理操作之各種槍械鑑定方法（例如性能檢驗法、檢視法、動能測試法等），就送鑑定之槍枝，研判其結構、功能是否完整，本無不可，且其所得之結論，亦屬鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定。被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月19日
書記官黎珍附表┌──┬───────────────────┬───┬─────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────────────────┼───┼─────────┤│1│空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）│壹支│犯罪事實㈠所扣得│├──┼───────────────────┼───┼─────────┤│2│改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│壹支│犯罪事實㈡所扣得│└──┴───────────────────┴───┴─────────┘