臺灣花蓮地方法院102年度聲字第378號刑事裁定

裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年聲字第378號刑事裁定

裁判日期：民國102年07月23日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣花蓮地方法院刑事裁定102年度聲字第378號聲請人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官受刑人徐蓬祥上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（102年度執聲字第220號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨係以：受刑人徐蓬祥為如附表編號1、2所示之犯行，先後經法院判決確定，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款之規定聲請法院裁定應執行之刑等語。
二、刑法第50條雖於民國102年1月23日修正公布，增訂第1項但書及第2項之規定，並自同年月25日起生效施行，惟就「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之要件並未變更，且受刑人徐蓬祥所犯如附表編號1、2所示之罪，宣告之刑均得易科罰金或得易服社會勞動，無論依修正前、後之規定，均可併合處罰結果，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較，而應直接適用裁判時之法律，合先敘明。另刑法第50條第
1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299號刑事判決要旨參照）。
三、又繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。在持有行為即構成犯罪之情形，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院100年度台非字第373號、90年度台上字第3270號刑事判決意旨參照）。而持有毒品，除持有之初，係一導致違法狀態發生的行為外，其持有之繼續，係另一維持其違犯狀態之行為，此種結構關係在刑法的評價上，並無從加以分割，而將之視為一個完整的行為，自屬行為之繼續，其持有行為完結須繼續至持有行為終了時為止。亦即，毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，其持有之繼續仍為「行為之繼續」而非「狀態之繼續」，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為準。
四、經查，本件受刑人徐蓬祥於附表編號2所犯之罪，依本院101年度易字第417號刑事判決認定，其所犯持有第二級毒品甲基安非他命之開始時間雖係於100年8月6日至同年月7日之某日傍晚，惟受刑人遭警方查獲日期則係101年8月30日上午6時50分，是受刑人持有上開第二級毒品之犯罪行為終了日期為101年8月30日，已在其所犯如附表編號1所示之罪確定日即101年8月28日之後，依上開說明，自不能適用數罪併罰之規定與如附表編號1所示之罪合併定其應執行刑。從而，本件聲請人聲請就受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪定其應執行刑，於法不符，應予駁回。。
五、爰依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國102年7月23日
刑事第一庭法官廖曉萍上列正本證明與原本無異。
如對本裁定不服，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀（應抄附繕本）。
中華民國102年7月23日
書記官張雅雯