裁判字號：最高法院89年台非字第255號刑事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二五五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等妨害性自主案件，對於臺灣基隆地方法院中華民國八十九年二月二十九日第一審確定判決（八十九年度訴字第三四號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第五五九二、五八九○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者為違背法令。又按刑法第二百二十一條、第二百二十四條之罪，於中華民國八十九（年）十二月三十一日前仍適用八十八年三月三十日修正實施前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定，刑法施行法第九條之二定有明文。依拉丁法諺有云：『明示規定其一者，應認為排除其他』，『法律未規定者，視為有意省略』。因之刑法施行法第九條之二，既未將情節較重之刑法第二百二十二條加重強制性交罪予以規定，自屬有意省略，排除其適用，此觀其立法理由謂：『為免因刑法妨害性自主罪驟然修正為全面非告訴乃論之罪，使被害人無法調適，影響被害人受協助之意願及偵審機關追訴審判性侵害犯罪之成效，爰增訂『一般之強制性交及猥褻』，規定一年之緩衝期，以使社會及全民及早導正觀念，並督促相關部門積極規劃改善保護性侵害被害人之相關措施』等情，自明。詎原確定判決竟以刑法第二百二十二條所列各款之規定為同法第二百二十一條妨害性自主罪之加重條件，自有修正後刑法施行法第九條之二規定之適用，本件業據告訴人八八○八二七及其法定代理人 吳高款 當庭撤回告訴為由，諭知公訴不受理之判決，揆諸上開說明，自有判決不適用法則之違法。二、案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按刑法第二百二十二條第一項所列各款情形，為成立該條加重強制性交罪之加重條件，並非成立同法第二百二十一條一般強制性交罪之加重條件。因之，犯刑法第二百二十一條之罪，而有同法第二百二十二條第一項所列各款情形之一者，即應成立同法第二百二十二條之加重強制性交罪，無復論以同法第二百二十一條之罪之餘地。又刑法施行法第九條之二規定：刑法第二百二十一條、第二百二十四條之罪，於中華民國八十九年十二月三十一日前仍適用八十八年三月三十日修正施行前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定。該規定既僅列舉刑法第二百二十一條及第二百二十四條二罪，而未將同法第二百二十二條之罪併予列入，自屬有意省略，而排除刑法第二百二十二條之適用。因之，於民國八十八年四月二十三日刑法修正生效後犯同法第二百二十二條之加重強制性交罪者，依新法之規定，該罪為非告訴乃論之罪，且無依刑法施行法第九條之二之規定，於八十九年十二月三十一日以前仍適用修正前刑法第二百三十六條告訴乃論規定之餘地。本件檢察官起訴被告等二人涉嫌於八十八年六月間某日，夥同一姓名年籍不詳之人，共同對身心障礙之被害人八八○八二七（代號）予以強制性交得逞，而犯刑法第二百二十一條第一項、第二百二十二條第一款、第三款之罪嫌，有台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第五五九二、五八九○號起訴書一份附卷可稽。則被告等既於新法修正後涉犯刑法第二百二十二條第一、三款之加重強制性交罪（起訴書贅載刑法第二百二十一條第一項）。依上說明，該罪已屬非告訴乃論之罪，且無依刑法施行法第九條之二規定，於八十九年十二月三十一日以前仍適用修正前刑法第二百三十六條告訴乃論規定之餘地。乃原判決竟謂刑法第二百二十二條第一項所列各款情形為同法第二百二十一條之罪之加重條件，而以被害人八八○八二七（代號）及其法定代理人吳高款已於原審當庭撤回告訴，仍援引刑法施行法第九條之二之規定，適用修正前刑法第二百三十六條及刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定，逕予諭知公訴不受理之判決，依上說明，自有適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告二人，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十四日
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