裁判字號：臺灣高雄地方法院98年審聲字第4249號刑事裁定
裁判日期：民國98年10月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定98年度審聲字第4249號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第3744號），本院裁定如下：
主文甲○○因竊盜等肆罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人甲○○因犯竊盜等4罪，先後判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。又司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第36
6號、662號解釋意旨，仍得易科罰金。再刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中
1罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。本件受刑人於裁判確定前犯如附表所示4罪，其中編號3之罪係於95年7月1日之前所犯，而刑法第51條、第41條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，本件自應就受刑人行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：㈠修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於受刑人。㈡修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，其併合執行之刑度由舊法之20年提高為新法之30年，自以舊法有利於受刑人。㈢比較結果，修正後刑法均非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。㈣又修正前刑法第41條第
2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形（即易科罰金），其應執行之刑逾6月者，亦同。修正後刑法第41條第2項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」，雖法律已有變更，惟關於數罪併罰之各罪，部分犯罪行為在舊法，部分犯罪行為在新法施行後，如各罪均合於易科罰金之情形，依據刑法施行法第3條之1第
3項規定，應逕行適用修正前刑法第41條第2項規定即可，無庸另為新舊法比較，附此說明。
三、查受刑人因犯竊盜等4罪，經本院及臺灣屏東地方法院分別判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案（編號1：本院96年度簡字第6043號判決；編號2：本院96年度簡字第7713號判決；編號3：臺灣屏東地方法院97年度簡字第735號判決；編號4：本院97年度易字第860號判決），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及刑事判決書4份在卷可稽。又受刑人所犯如附表所示之罪，所宣告之刑均未逾有期徒刑6月，均得易科罰金（其中附表編號1、2、4之罪，原判決業經諭知以新臺幣1,000元折算1日為其易科罰金之折算標準；編號3之罪，原判決業經諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1日為其易科罰金之折算標準），雖所定應執行之刑已逾6個月，然依上開解釋意旨，仍得易科罰金。聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，爰定應執行刑如主文，並諭知易科罰金之折算標準。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第2條第
1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，司法院釋字第662號解釋，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1、第3條之
1第3項，裁定如主文。中華民國98年10月12日
刑事第二庭法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國98年10月12日
書記官賴朱梅