裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審訴字第489號刑事判決
裁判日期：民國101年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審訴字第489號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蔡旻光選任辯護人黃宗哲扶助律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第23406號），本院判決如下：
主文蔡旻光販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束；扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ貳顆（驗餘淨重零點伍壹貳零公克）沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、蔡旻光（綽號D仔）明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之故意，於民國100年10月26日，先後透過網路即時通訊系統（MSN）、0000000000號行動電話門號及配搭該門號智慧型手機內之WhatsApp程式與友人 馮建忠 多次聯繫，因馮建忠早於同年月5日另案為警查獲涉嫌違反毒品危害防制條例而提供警方關於「D仔」涉嫌販毒之情資，馮建忠遂佯裝買家請蔡旻光調貨而向其購買毒品，蔡旻光竟意圖販賣牟利，與馮建忠議妥以1顆新臺幣（下同）
500元之價格交易第二級毒品ＭＤＭＡ而著手於販賣第二級毒品，迨蔡旻光當晚在新北市中和區某處向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿維 」之成年男子購得第二級毒品ＭＤＭＡ後，即與馮建忠相約於翌日（27日）在臺北市西門町附近碰面；適於翌日晚上8時許，蔡旻光依約前往臺北市○○區○○路○○號「西門國小」前，尚不及交易毒品即為事先埋伏在此之員警當場逮捕，並查扣其背包內所放之第二級毒品ＭＤＭＡ
2顆（淨重0.5502公克，取樣0.0382公克鑑定用罄，驗餘淨重0.5120公克）及其所有供聯繫販毒所用之IPHONE行動電話
1具（含0000000000號門號SIM卡1張），始未能得逞。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本案非屬「陷害教唆」：㈠查司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此
等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」（俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪之故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第5439號、第4538號等判決意旨參照）。
㈡查證人馮建忠係於另案為警查獲後提供綽號「D仔」之被告
蔡旻光涉嫌販毒之情資予警方，後又同意與被告以上開方式聯繫購毒事宜等情，業據證人馮建忠於警、偵訊證述明確，被告亦不否認雙方聯繫之事實，並有雙方聯繫之手機通話紀錄翻拍照片、APP對話內容之翻拍照片及MSN對話內容之文字紀錄等件在卷可稽，觀諸被告於偵查中提出之MSN對話內容（見偵卷第87頁以下），當馮建忠詢問「你還調的到東西嗎？」，被告馬上告以「應該是可以，怎麼了？」，又當馮建忠稱「你先幫我問吧！看今天能不能拿到」，被告並未拒絕而回稱「等等我問一下，晚點回你」，再當馮建忠只說「價錢要先跟我說一下喔」，被告確認馮建忠知其手機號碼後，隨即主動告以「上的話500」，還稱「我都拿這樣ㄟ，不然之前你都拿多少啊？」，而雙方均坦認對話中「上的」就是指搖頭丸，則被告顯然並非辯護人於偵查中所述因馮建忠苦苦哀求而答應，亦非之前毫無向他人購買毒品再轉售之經驗，是被告之不法犯意（詳下述）並非出於向員警透露情資之馮建忠所創造，員警僅係利用馮建忠與被告聯繫因而使被告暴露主客觀之犯罪事證，員警再事先埋伏於雙方約定地點加以逮捕查獲，參照上開說明，即便認馮建忠所為乃員警授意且參與，本件員警透過馮建忠所為，僅係提供機會型之誘捕，並非違背正當法律程序之陷害教唆，被告及其辯護人於本院審理中對此已無爭執，是以，本案查獲員警所採取之誘捕偵辦方式，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於查緝毒品販賣重罪之公共利益維護有其必要性，故依此偵辦方式所得之物證（毒品等）、書證（搜索扣押筆錄等），均有證據能力。
二、此外，本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實：上開事實，業據被告於本院準備及審理程序中全部坦承不諱，證人馮建忠復於警詢及偵訊中證述雙方聯繫購毒情節明確，並有扣案之上開第二級毒品ＭＤＭＡ2顆及被告持用之行動電話1具（含SIM卡1張）為憑，且有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、手機通話紀錄翻拍照片、APP對話內容之翻拍照片及MSN對話內容之文字紀錄等件在卷可稽；觀諸偵卷所附雙方MSN對話紀錄兼參酌被告於本院審理中所述（見本院卷第68頁以下筆錄），被告在一開始與馮建忠之對話就表明「上的」即搖頭丸1顆500元，且稱「我都拿這樣ㄟ」，但被告坦認曾向「阿維」以較多顆數單價較低之方式買到搖頭丸（即一次買10顆，每顆450元），被告並未告知馮建忠有此可能，且在馮建忠表示很貴之情況下，再告以「如果覺得東西OK之後量多我再跟他談」，而被告係當晚稍後才跟「阿維」購得本案毒品，雖被告屢屢供稱就是用500元向「阿維」買到2顆，但被告與馮建忠議妥交易毒品之際，尚不知本案毒品之進價是否可能因為之前交易模式或上游之信任等原因而低於同意售予馮建忠之單價500元，但被告依然告知馮建忠每顆售價為500元，未有告知「看我拿多少賣你多少」等表明同價轉讓意思之語，顯見斯時被告主觀上仍存有可能藉此轉售毒品而牟利之意圖，雖嗣後被告仍決意用原價售出，且因員警介入而無交易成功之可能（詳壹、一、㈡之所述），致所圖未能實現，但被告初始欲轉售牟利之犯意仍足堪認定，並非始終無營利意思之原價轉讓，其於偵訊時一度辯稱只是幫忙拿云云，核與卷內事證不符，則被告明知ＭＤＭＡ（搖頭丸）為管制之第二級毒品，卻仍起意售予馮建忠牟利，且雙方業已議妥毒品交易之時、地、單價，被告復依約前往現場而為警埋伏逮捕查獲等節均足堪認定，從而，本案全部事證已臻明確，被告前此之所辯並非可採，其於本院審理中之任意性自白查與事實相符而可採信，其犯行足堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、查ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，被告基於販賣之意思，與配合員警辦案佯裝買家之友人馮建忠議妥販賣ＭＤＭＡ之交易細節而著手於販賣第二級毒品，僅因員警於被告交付毒品前先一步上前表明身分查獲本案，毒品交易實際上並未亦無法完成，是核被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ未成之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告已著手實行販賣毒品之行為，但因交易無法完成而未生售出毒品之結果，為未遂犯，斟酌其所犯情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另查被告為世新大學碩士班學生，並在愛滋病感染者權益促進會任職，此有學生證影本及該會在職證明書乙件存卷可查，被告所學及其任職之工作，對促進性別平權、保障愛滋感染者追求平等免於歧視之重要公民認同均甚有助益，依其所述涉案原因（見本院卷第53、54頁）及其前案紀錄，被告並非長年或多次涉及毒品案件之人，此次販賣毒品予友人馮建忠之行為，其對象僅1人、本欲交易之毒品僅2顆，尚非大量進貨出售或反覆多次轉售牟利之「藥頭」，又非主動向馮建忠兜售（詳前所述），亦未圖謀何等鉅額不法利益，復斟酌本案及時為警查獲避免毒品再度流通等情，綜合被告犯罪之情狀以觀，若就其上述犯行科以法定最低度刑（有期徒刑7年以上），顯有情輕法重之憾，情堪憫恕，故依刑法第59條之規定，就被告所犯上開之罪酌減其刑，並依法遞減之。
三、再被告雖曾供出毒品上手「阿維」之人別及其持用之行動電話門號，然被告所供之人乃 吳僑維 ，業據新北市政府警察局中和第二分局函覆本院稱並無因被告之指認而偵辦吳僑維毒品案件之情，並檢附員警職務報告書、吳僑維另案警詢筆錄等件供參（見本院卷第38至49頁），而吳僑維之臺灣高等法院全國前案簡列表亦查無吳僑維另涉有販賣毒品案件偵辦或起訴甚至判刑之紀錄（見本院卷第20頁），是被告上開所供尚無法因而查獲其他正犯或共犯，自無從依據同條例第17條第1項之規定減免其刑；另查被告雖於本院審理中自白犯罪，但於偵查中並未就上述販賣第二級毒品之犯行為任何自白，自亦無從邀得同條第2項減刑之寬典，均併此指明。
四、爰審酌毒品之危害甚大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，圖轉售毒品牟利之人，散播毒害於國人，助長毒品之流通，犯罪情節嚴重，但被告犯後終能坦承犯行、表達悔意，態度尚可，且此次出售毒品行為及時為警查獲，犯罪所生之實際危害不大，暨被告之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販售對象單一及欲出售之毒品數量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙件在卷可按，其因一時失慮致罹刑典，經此偵審教訓應能知所警惕而無再犯之虞，本院綜核其個人與家庭環境各情，認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，並於緩刑期間令付保護管束，以啟自新，並期惕勵改正。
五、扣案之上開第二級毒品ＭＤＭＡ2顆，係查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。又搭配上開門號SIM卡之扣案行動電話1具，為被告持與馮建忠聯繫毒品交易之用，且為被告所有，業據被告供述明確，是該扣案之行動電話（含SIM卡）即係供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中華民國101年10月29日
刑事第二十二庭審判長法官何俏美
法官劉素如法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素霜中華民國101年10月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。