裁判字號：臺灣基隆地方法院103年軍簡字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決103年度軍簡字第3號公訴人國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告張伯瑋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴（102年度毒偵字第87號），嗣因國防部北部地方軍事法院以軍事審判法修正審判機關變動為由，函送移交本院續行審理，惟被告於軍事檢察官偵訊時自白犯罪，本院認本案（103年度軍易字第4號）宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文張伯瑋施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、前案及施用毒品紀錄㈠張伯瑋前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認
無繼續施用毒品傾向，於民國100年12月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1863號、第2376號為不起訴處分確定。
㈡復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品
案件，經本院於101年5月21日以101年度基簡字第363號判決判處有期徒刑2月確定（甲案）；甲案先於101年9月28日執行易科罰金（尚未執畢）；又因施用毒品案件，經本院於101年9月20日以101年度基簡字第487號判決判處有期徒刑3月確定（乙案）；甲、乙二案，嗣經本院於102年3月25日以101年度聲字第1079號裁定應執行有期徒刑4月確定，因已勿庸執行，而經臺灣基隆地方法院檢察署於102年4月3日簽結，因而於102年3月25日執行完畢（不構成累犯，因於本件甲、乙二案判決確定前，另犯下述㈢之幫助詐欺取財罪，如嗣後該幫助詐欺取財罪所宣告之緩刑遭撤銷，容有與本件甲、乙二案定應執行刑之可能，詳後述）。
㈢另因詐欺案件，經本院於102年1月21日以101年度易字第350
號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定（丙案，本件雖曾經檢察官二度聲請撤銷緩刑宣告，經本院各以102年度撤緩字第8號、第30號駁回聲請，惟張伯瑋於緩刑期內【102年1月21日起至104年1月20日止】，更犯多次施用毒品罪，日後容有遭撤銷緩刑宣告，而得與前述㈡之甲、乙二案定刑之可能，是本案不構成累犯【如緩性宣告撤銷後，係與下述㈣所述之丁、戊定應執行刑，則本件仍成立累犯】）。
㈣又犯施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院於102年1月
4日以101年度訴字第320號判決判處有期徒刑6月確定（丁案）；因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院於102年2月27日以102年度訴字第22號判決判處有期徒刑6月確定（戊案）；丁、戊二案，經國防部北部地方軍事法院以102年度聲字第9號裁定應執行有期徒刑10月確定；復犯施用毒品案件，經本院於102年10月28日以102年度基簡字第1159號判決判處有期徒刑2月確定（己案），現在監執行丙、丁二案及接續執行己案（不構成累犯）。
二、本案事實張伯瑋（101年6月6日入伍，服義務役，業於102年6月6日退伍）原係陸軍東引地區指揮部步一營戰車連一等兵戰車駕駛兵；詎張伯瑋猶未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於102年3月27日晚間8時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸其煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣張伯瑋於102年3月31日因憂鬱症至國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱北投分院）就診時，由醫院對其實施尿液檢驗發覺呈毒品陽性反應，乃通報憲兵指揮部士林憲兵隊後，由該隊於102年4月1日對其採驗尿液送並送請憲兵指揮部刑事鑑識中心確認檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經憲兵指揮部士林憲兵隊移送國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查後，向國防部北部軍事法院提起公訴，嗣因軍事審判法修正施行，該法院以審理機關變動為由，移送本院審理。
理由
壹、程序事項
一、按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰；現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第1項、第2項定有明文，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。又軍事審判法業於102年8月13日修正公布，該法修正前第
1條原規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，修正後同條規定則為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。
二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」，亦即將非戰時期間現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時」，目前並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬於戰時期間）。且為因應上述軍事審判法修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後第237條增定：
「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。
三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行」、「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行」，是上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月（即103年1月13日）施行外，其餘自公布日施行，亦即自102年8月15日施行。又依法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第3點規定：「軍事審判法修正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未確定之案件，依下列規定處理之：（一）犯罪事實之全部或一部為陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，於102年8月15日，移送該管法院審判。（二）前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者，於103年1月13日，移送該管法院審判」；第4點規定：「軍事審判法修正施行後，軍事法院將案件移送法院審判，僅係審判機關變更所生之案件移轉，並非有無審判權之問題」。經查，被告張伯瑋於101年6月6日入伍服役，於102年6月6日退伍，有兵籍表1份附卷可查（見國防部北部地方軍事法院檢察署102年度毒偵字第87號卷第45頁反面至第46頁），又本件被告施用第二級毒品之犯行，屬陸海空軍刑法第77條之罪，且被告於102年3月27日犯本案時，其行為時係現役軍人，發覺亦在服役中，依前開修正後之軍事審判法第1條第2項第2款之規定，本案由國防部北部地方軍事法院移送本院審判，自屬於法有據，且依上開修正後規定，於修正施行前軍事法院或檢察署已依法定程序進行之訴訟程序，效力均不受影響，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第449條第1項案件，檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第449條第2項定有明文；又刑事訴訟法第449條第1項之案件，檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，不論該自白是否於法院訊問時所為，如法院認為宜以簡易判決處刑，即得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第2條前段規定甚明；另依修正後軍事審判法第237條第1項第1款但書之規定，本件於軍事檢察官所進行之訴訟程序，效力不受影響；本件被告於軍事檢察官偵查中已自白本件犯行，是國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官雖依通常程序起訴，然本院審酌被告上開自白，及憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書暨憲兵指揮部士林憲兵隊濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表等情，認以簡易判決處刑為適當， 爰逕 以簡易判決處刑，併予敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業經被告張伯瑋於國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵訊時坦承，並有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書暨憲兵指揮部士林憲兵隊濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000A）、三總北投分院尿液檢驗報告單各1份附卷可稽，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，
此為該條例第2條第2項第2款所明定，被告予以施用，是核被告張伯瑋所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡公訴人以被告曾因施用毒品案件，經本院以101年度基簡字
第363號判決判處有期徒刑2月確定後，已於101年9月28日易科罰金執行完畢（惟本案嗣與本院101年度基簡字第487號判決，經本院以101年度聲字第1079號合併定應執行有期徒刑4月確定後，於102年4月3日經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以勿庸執行而結案，是應於101年度聲字第1079號確定時即102年3月25日始為執行完畢之日，起訴書容有誤認），是認被告於徒刑執行完畢後5年內再犯本案，已構成累犯；惟按刑法第47條第1項所稱「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院100年度台非字第
355號、第380號、第384號判決意旨參照）。經查，被告於100年9月26日因犯幫助詐欺取財罪（提供金融機構帳戶予詐騙集團成員），經本院於102年1月21日以101年度易字第350號判決判處有期徒刑2月、緩刑2年確定（即犯罪事實欄一、前案及施用毒品紀錄㈢所述之丙案），現仍在緩刑期內（102年1月21日起至104年1月20日）；雖臺灣基隆地方法院檢察署檢察官曾二度向本院聲請撤銷被告前開丙案之緩刑宣告，並均經本院駁回（詳本院102年度撤緩字第8號、第30號），而仍未經撤銷緩刑宣告；惟被告於緩刑前故意犯戊案，並於緩刑期內受有期徒刑6月之宣告確定，復於緩刑期內，又故意犯施用毒品罪，並經宣告有期徒刑2月確定（即上述己案），是其所犯丙案之緩刑宣告，日後仍有再經檢察官聲請，並經法院裁定撤銷之可能。而丙案之緩刑宣告如經確定撤銷，則容有與甲、乙二案，或與丁、戊二案，分別定應執行刑之可能；丙案緩刑宣告經確定撤銷後，如檢察官係就丙案聲請與甲、乙二案合併定應執行刑，則在裁定合併之執行刑尚未全部執行完畢前，甲、乙二案仍不能視為執行完畢，仍不構成累犯；如檢察官係就丙案聲請與丁、戊二案合併定應執行刑，則甲、乙二案已執行完畢，本件則可能成立累犯；惟如本院認日後丙案之緩刑宣告撤銷，係與丁、戊二案合併定應執行刑，而甲、乙二案已執行完畢，進而依刑法第47條第1項規定認被告構成累犯並加重其刑，對被告顯屬不利之認定，是依對被告有利之原則，本案仍不構成累犯。起訴意旨認本案被告所犯構成累犯，容有誤認。另如日後丙案之緩刑期滿，緩刑宣告均未經撤銷，而勿庸與甲、乙或丁、戊案合併定應執行刑，本案仍得由檢察官聲請更定為累犯之刑。
是依上開說明，自不應適用上開規定認定被告構成累犯。
㈢另毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑之規定，其所
稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上第1475號判決參照）。查被告固於軍事檢察官訊問時供稱其所施用之毒品來源係向綽號「阿建」、「小皮」之男子所購買（見國防部北部地方軍事法院檢察署毒偵字第87號卷第62-63頁），其不知「小皮」之年籍資料，惟經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官及軍事法院法官函請憲兵指揮部士林憲兵隊調查結果，綽號「阿建」之男子雖經查出真實姓名似為「 陳建廷 」，然陳建廷於102年11月4日亦已入監服刑，故無法以被告之供述確切追查毒品來源，此有憲兵指揮部士林憲兵隊
102年12月12日憲隊士林字第0000000000號函在卷可稽；是被告雖供出毒品來源為綽號「阿建」之陳建廷，然並無因而查獲「阿建」或其他正犯、共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告經觀察、勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒
品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害，足認其自制力薄弱、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；另衡被告除有數次施用毒品之前科外，尚有詐欺之犯罪紀錄，素行不佳；惟衡其犯後坦承犯行，態度尚可，另其施用毒品僅戕害其個人健康，並未侵害他人權益，犯罪手段平和、反社會性程度較低，兼衡酌其學歷（國中畢業）、經濟（小康）等家庭、智識、品行、生活一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
三、依軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第449條第2項，陸海空軍刑法第13條、第77條，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國103年4月13日
基隆簡易庭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國103年4月14日
書記官王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。