裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上字第182號民事判決
裁判日期：民國108年10月15日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度上字第182號上訴人 蔡坤龍 訴訟代理人 黃瓈瑩 律師( 法扶 律師)被上訴人 古禮循 訴訟代理人 沈聖瀚 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年5月15日臺灣臺南地方法院107年度訴字第1204號第一審判決提起上訴，本院於108年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開請求、暨該訴訟費用負擔部分廢棄。
廢棄部分，被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，及其上000建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○號房屋，應有部分壹佰壹拾分之參拾伍移轉登記與上訴人。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊因投資須用金錢，於民國（下同）93年7月8日間，與被上訴人及父親 蔡雲添 ，出售伊原有之坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，及其上000建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○號建物（下稱系爭房地）之應有部分，約定系爭房地作價新台幣（下同）700萬元，由被上訴人以300萬元，蔡雲添以150萬元向其買受系爭房地之應有部分，其餘部分則由其保留，契約成立後，伊即將系爭房地所有權全部移轉登記於被上訴人名下，蔡雲添嗣後將其買受之權利移轉予訴外人 蔡芳敏 ，蔡芳敏於97年間對被上訴人起訴，依契約關係請求被上訴人將系爭房地之應有部分10分之3移轉登記，獲勝訴判決並已移轉登記完畢。被上訴人占用系爭不動產自行使用收益，否認伊對系爭房地之共有權利，上訴人已發函被上訴人終止兩造間就系爭房地應有部分之信託登記，催告被上訴人將其應有部分250/700移轉返還予上訴人，惟被上訴人置之不理。爰依信託法第65條規定及契約之約定，求為命被上訴人移轉系爭房地應有部分250/700移轉返還上訴人；又被上訴人抗辯就系爭房地之買賣均無效，則上訴人依民法第767條第1項、第113條之規定，備位請求被上訴人將系爭房地之所有權應有部分10分之7移轉返還上訴人等語。
二、被上訴人則以：上訴人因急須用錢，於93年7月間，將系爭房地新台幣（下同）500萬元出售被上訴人，98年間蔡芳敏才買受系爭房地之10分之3，上訴人對系爭不動產已無應有部分，何來其將應有部分700分之250信託登記伊之事等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭房地所有權應有部分700分之250移轉登記與上訴人。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將房地於93年8月20日以買賣為登記原因所為之所有權（應有部分10分之7）移轉登記予以塗銷。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為上訴人所有，於93年8月20日，以買賣為原因
，移轉登記為被上訴人所有。於98年12月15日，以判決移轉為原因，將其中應有部分10分之3，移轉登記予蔡芳敏。
㈡兩造均不爭執上訴人提出之證物一證明書（下稱系爭證明書
）、證物二投資持分證明書、被上訴人提出之被證一文件之形式上真正。
㈢被上訴人於93年7月7日、同年月13日、15日，分別匯款80萬
元、220萬元、80萬元至上訴人之中國信託商業銀行臺南分行之帳戶，其中最後一筆15日匯款80萬元，是代蔡芳敏匯款。
㈣蔡芳敏於97年間，以被上訴人為被告，向臺灣臺南地方法院
（下稱台南地院）起訴，主張其於93年7月12日，以150萬元投資被上訴人購買系爭房地，其應有部分為10分之3，借名登記予被上訴人，終止信託關係，請求被上訴人將其應有部分登記返還予伊。經臺南地院97年度訴字第1007號、本院98年度上易字第173號，判決被上訴人應將系爭房地之應有部分10分之3移轉登記予蔡芳敏確定。上開訴訟，上訴人以參加人身分參加被上訴人之訴訟。
㈤上訴人於107年6月25日，寄發台南地院郵局第924號存證信
函予被上訴人，內容如補字卷第31頁所示。被上訴人於翌日收受該信函。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人先位主張系爭房地之應有部分700分之250為其所有，
信託登記在被上訴人名下，伊已終止信託，依信託法第65條規定及共同投資關係，請求被上訴人移轉系爭房地之所有權應有部分700分之250予上訴人，有無理由？㈡上訴人備位主張兩造係因通謀虛偽意思而為系爭房地所有權
移轉登記，其物權行為及債權行為均無效，上訴人依民法第767條第1項、第113條，請求被上訴人塗銷系爭房地於93年8月20日以買賣為登記原因所為之所有權（應有部分10分之7）移轉登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人先位主張系爭房地之應有部分700分之250為其所有，
信託登記在被上訴人名下，其已終止信託，依信託法第65條規定及共同投資契約，請求被上訴人移轉系爭房地之所有權應有部分700分之250予上訴人，有無理由？查：
⑴系爭房地原為上訴人所有，於93年8月20日，以買賣為原
因，移轉登記為被上訴人所有。蔡芳敏於97年間，以被上訴人為被告，向臺南地院起訴，主張其於93年7月12日，以150萬元購買被上訴人系爭房地，其應有部分為10分之3，借名登記予被上訴人，其已終止信託關係，請求被上訴人將系爭房地之應有部分10分之3登記返還予伊。經臺南地院97年度訴字第1007號、本院98年度上易字第173號，判決蔡芳敏勝訴確定。系爭房地遂於98年12月15日，以判決移轉為原因，將其中應有部分10分之3，移轉登記予蔡芳敏等事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈣），堪以認定。
⑵上訴人主張，系爭房地於93年7月間，作價700萬元出售，
被上訴人出300萬元，蔡芳敏出150萬元向其買受應有部分，其就系爭房地仍保有250萬元價額未出售，占700分之25
0，信託登記被上訴人名下，其已發函終止兩造間就系爭房地其應有部分之信託關係，被上訴人自應返還登記其應有部分予上訴人，被上訴人則否認就系爭房地之應有部分與上訴人間存有信託關係，並以前開情詞置辯。是本件應先審究者，乃系爭房地作價若干？⑶上訴人主張，系爭房地作價700萬元出售，蔡芳敏出資150
萬元，被上訴人出資300萬元，故伊仍保有250萬元之價值，被上訴人則抗辯系爭房地作價500萬元，全部由伊買受，蔡芳敏係於98年間始出資買受10分之3等語，兩造各執一詞。查：
①上訴人主張系爭房地於93年7月間出售時，係作價700萬
元，此節已經被上訴人於前開其與蔡芳敏間之訴訟之民事答辯狀、民事辯論意旨狀、二審之民事準備書狀（原審97年度訴字第1007號卷第21頁、第111頁，本院98年度上易字第173號卷第20頁）中自承在案。甚且，被上訴人於原審107年12月19日之調查證據聲請狀中，亦自述「系爭土地及建物之價值以700萬元計算」等語（原審卷第104頁）。
②被上訴人對其抗辯係以500萬元買斷系爭房地，自原審
迄今均未能提出積極證明。依不爭執事項㈢前段所示，被上訴人僅於93年7月7日、同年月13日，分別匯款80萬元、220萬元至上訴人之中國信託商業銀行臺南分行之帳戶（本院卷第91頁）。被上訴人之配偶 蔡芳櫻 於原審雖證稱「用花旗銀行匯款500萬元給蔡坤龍」（原審卷第87頁），但其上開證言與不爭執事項㈢所示事實明顯不符，且該證人其後之證述中，又稱「古禮循有匯款給蔡坤龍，花旗銀行匯了3次，總共多少錢不太清楚，都在93年，因為要跟蔡坤龍買房子才匯款」等語（同卷第88頁）。依不爭執事項㈢後段所示，第三次匯款即最後一筆匯款80萬元，是代替蔡芳敏匯款，並非被上訴人自己之匯款。是證人蔡芳櫻之上開二次證言，就匯款金額、次數均顯與事實不符，其證述500萬元買斷云云，不足採信。
被上訴人請求再訊問該證人，因證人已於原審訊問二次，就此部分之事實已明確，自無再訊問之必要。
③被上訴人於本院抗辯其支付價金除上開二次匯款外，曾
以20萬元、30萬元現金給付上訴人，故其支付價金為350萬元云云（本院卷第168頁書狀），惟上訴人否認曾收受，其抗辯與證人蔡芳櫻所述「用花旗銀行匯款」之事實，亦有矛盾，被上訴人既未能舉證證明交付現金50萬元之事實，此部分其抗辯自難採信。況退萬步言之，即便如其所述曾交付50萬元現金予上訴人，依其主張係以500萬元全部買斷系爭房地之事實，亦仍有150萬元之價金未曾支付，是其此部分抗辯，不可採信。
④又上訴人主張系爭房地係作價700萬元一節，除經被上
訴人於其前開不爭執事項㈣之案件中多次自承外，亦經前案之原審及本院於前案認定屬實在案（本院卷第128頁所附本院前案判決書、前開地院卷第140頁之判決書）。上訴人於上開案件曾以參加人地位參加被上訴人，於該案中其二人之利益相同，該案中上訴人以參加人身分陳述時，亦係主張系爭房地作價700萬元，當時兩造之利益相同，其等之共同目的，係否認蔡芳敏對系爭房地有10分之3之權利，抗辯蔡芳敏之出資額150萬元，事實上係取自父親蔡雲添之財產（見上開案件原審判決書第5頁）。就此項事實，被上訴人之配偶蔡芳櫻以及上訴人之子 蔡政憲 ，亦分別於本件原審作證陳述明確（原審卷第87、88、89-92頁）。兩造於共同參與之前開案件中既均主張系爭房地係作價700萬元，則基於訴訟上之誠信原則（或禁反言原則），被上訴人自不能於本件訴訟中翻異前詞，主張係以500萬元買受。何況此部分其主張並無可採，已如前述，又證人蔡芳櫻於原審已證稱「（依照投資持分證明書是否蔡雲添的部分由蔡芳敏出資150萬元？）答：對」、「（除了蔡雲添出資150萬元以外，還有其他出資額？）答：沒有」（原審卷第88-90頁），依此項證言，堪認系爭房地係由蔡芳敏及被上訴人各出資150萬元、300萬元，其剩餘之250萬元部分，即仍應認係由上訴人保有。
⑤綜上，上訴人主張系爭房地係作價700萬元為可採信，
被上訴人抗辯係作價500萬元，非可採信。系爭房地扣除已判決確定之蔡芳敏出資150萬元買受取得系爭房地之10分之3，就系爭房地所餘之10分7部分，兩造之應有權利之比例，係被上訴人之700分之300，上訴人則保有700分之250。換算結果，兩造就系爭房地扣除蔡芳敏因勝訴判決而移轉應有部分後10分之3後，兩造就剩餘之10分之7之比例，因上訴人出資為250萬元、被上訴人出資300萬元，即上訴人占比為550分之250，被上訴人則為550分之300，即上訴人占11分之5，被上訴人則為11分之6。即上訴人占系爭房地之比例為110分之35，被上訴人則為110分之42，蔡芳敏為10分之3。上訴人雖主張其占比係所有權全部之700分之250，被上訴人則為700分之300，但其主張不可採。因如其主張可採，加上判決確定之蔡芳敏之應有部分10分之3，換算結果為700分之210，則三人之總計成為700分之760，多出700分之60，三人之應有部分加總不等於1，違反了比例（從另一角度，依被上訴人與蔡芳敏之比例觀之。若蔡芳敏投資700分之150，按前開案件之計算占比係10分之3，則被上訴人投資700分之300，其占比應為10分之6，上訴人僅存10分之1矣），於蔡芳敏與被上訴人之前開案件一同訴訟，上訴人以參加人身分參加被上訴人，被上訴人所受不利之判決，自應由上訴人與被上訴人一同承受該不利益，故就兩造對系爭房地之占比，即應從僅存之10分之7，按雙方之比例計算始屬公允。上訴人主張其占比為700分之250（14分之5），就超過110分之35部分，自非可採。
⑥兩造約定將系爭房地全部均登記在被上訴人名下，就被
上訴人對系爭房地所有權之應有部分，係因何法律關係登記在被上訴人名下，兩造互有爭執，上訴人援引蔡芳敏於上開案件中之主張，認為兩造間存有信託登記關係，因而於本件亦主張依終止信託之規定為本件請求，惟其同時亦主張依投資契約之約定為請求。按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決參照）。本件上訴人固主張兩造間就系爭房地其應有部分，登記在被上訴人名下，係屬信託關係，主張其已終止就系爭房地其應有部分與被上訴人間之信託契約，請求被上訴人返還，惟查兩造間就系爭房地固有投資契約存在，已見前述，但就投資契約之下，就超過被上訴人之應有部分，即上訴人就系爭房地所保留之應有部分，一併移轉登記於被上訴人名下，兩造間就該部分是否另成立契約，若有另成立契約，其性質究係信託或借名關係，關係不明，被上訴人自始否認上訴人對系爭房地尚有任何權利，上訴人既已主張依共同投資契約終止後之關係為本件請求，本院認上訴人此部分請求，於法有據，即無再予探究本件契約性質之必要，爰不就此部分論究。
⑷上訴人就系爭房地仍保有700分之250，換算應有部分比例
係110分之35，已經認定如前，上訴人已於107年6月25日，寄發台南地院郵局第924號存證信函予被上訴人，表示終止契約關係，要求被上訴人移轉返還予上訴人，被上訴人於翌日收受該信函（不爭執事項㈤），則兩造間就系爭房地上訴人其所有之110分之35權利成立之關係，即已終止。上訴人本於兩造間之共同投資契約關係，請求被上訴人將系爭房地之其所有之110分之35移轉返還予上訴人，自屬有據。逾此之請求，則非有據。
⑸又上訴人之先位訴訟既受一部勝訴判決，僅因其請求之數
額不能如上訴人之聲明而為裁判者，必須為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，本件先位請求之原因既經認定為有理由（契約有效為前提），則上訴人之相排斥之備位之訴（以契約無效為前提），自不能併為審判（參考， 楊建華 著，問題研析民事訴訟法㈠，第224頁），是本件上訴人之備位之訴，因解除條件之成就而失其存在，本院無須再予審究。
七、綜上所述，上訴人依兩造間之契約之約定，請求被上訴人將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，及其上000建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○號房屋，其中之110分之35移轉登記與上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，至其請求不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，其理由雖有不同但結論則無不合，應予維持，此部分應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條，判決如主文。
中華民國108年10月15日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國108年10月15日
書記官凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。