裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第408號刑事判決
裁判日期：民國108年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第408號上訴人即被告 王俊翔 選任辯護人 蘇文斌 律師
許婉慧 律師 郭子誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第462號中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第16262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
甲○○轉讓禁藥，二罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓，因乙○○向其索討，竟基於轉讓之禁藥之犯意，於民國106年7月中旬某日，在其販賣豬肉之臺南市○○區○○路○○號之0「○公有零售市場」（下稱公有市場）豬肉攤處，無償轉讓將甲基安非他命1小包供乙○○施用（無證據證明淨重達加重刑度數量標準以上）。
二、甲○○又另起轉讓禁藥之犯意，於106年8月9日下午2、3點許，在其位於公有市場之豬肉攤處，因乙○○向其索討，無償轉讓甲基安非他命1小包供乙○○施用（無證據證明淨重達加重刑度數量標準以上）。
理由
壹、程序部分
一、證人乙○○之警詢供述，係證人於審判外之陳述，與被告甲○○於本院自白犯罪事實並無不一致，該警詢供述並非證明犯罪事實存否所必要者，不採為證據資料。
二、本判決其餘引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第123至124、196、219、335頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、上開犯罪事實一、二部分，業據被告警詢、偵查及本院審理中自白不諱（警卷第6頁、偵卷第57頁、本院卷第341頁），且查：
(一)核與證人乙○○偵查中結證：「在7月中旬的某一天，在第五市場已經收攤的下午，我自己因為感到疲倦，就詢問甲○○身上有無安非他命，甲○○就直接拿吸食器及殘留的安非他命交給我，讓我施用。」、「最後一次無償轉讓安非他命給我施用是在106年8月9日下午2、3時左右，在甲○○的豬肉攤旁邊，我看到甲○○在吸食安非他命，我就有跟甲○○索討一點，甲○○就連同吸食器交給我，讓我當場吸食安非他命。」等語（偵卷第38頁），彼此相符。
(二)證人乙○○雖於原審翻異改稱：7月中旬、8月9日係伊拿安非他命去廁所吸食完回來跟他說的，不然他也不知道云云（原審卷第一第251頁）；惟經提示前開偵查中證述後，旋又坦認證稱：「（7月中旬，你說：你問甲○○有沒有安非他命，甲○○就直接拿吸食器還有安非他命交給我...檢察官所做的筆錄對不對？）對..」、「（但是你有先跟他講你要用，他就放在旁邊？）我有，我是有問他」（原審卷一第255至256頁）、「最後一次（8月9日）我看到他有，我跟他索討，我沒有去拿，後來他那裡剩2、3口，我跟他說讓我吸食。」（原審卷一第254頁），與偵查中證述一致，一度翻異之證述，自無可採。
(三)況被告前於106年8月10日經警查獲之後，迭於同日及翌日（11日）警偵詢（訊）時自白轉讓犯行；衡諸被告該時甫因另案轉讓甲基安非他命犯行，經由原審法院於同年月1日以106年度簡字第2079號判處有期徒刑4月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見其明知甲基安非他命為藥事法之禁藥，不得轉讓，當無虛偽自白而自陷刑責訴追之理，其任意性之自白又與事證相符，當屬可採；本案事證明確，被告轉讓犯行，即堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」為重；且無證據證明有毒品危害防制條例第8條第6條之轉讓第二級毒品達法定加重數量標準以上（即淨重達10公克以上)，另受轉讓人乙○○該時為成年人，有警卷筆錄可參，亦無毒品危害防制條例第9條第1項規定成年人轉讓予未成年人等加重情形，本於重法優於輕法之法規競合法理，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
(二)核被告犯罪事實一、二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。轉讓前之持有，為藥事法不罰。上開各次轉讓犯行，時、地互異，犯意各別，應予分論併罰。被告前曾犯酒後駕車公共危險罪，經原審法院以102年度交簡字第3959號判處有期徒刑3月確定，於103年5月27日執行完畢；又犯施用第二級毒品罪，經原審法院106年度簡字第383號判處有期徒刑3月確定，於106年4月25日執行完畢；有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項，衡其被告耽溺毒癮、迭觸刑罰，暨其行為之特別惡性及對刑罰反應力薄弱情形，堪認本案刑罰並無超過其所應負擔之罪責，仍應依刑法第47條第1項加重其刑。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，持用行動電話門號0000000000、0000000000號為對外聯絡工具，於附表一編號1至3所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予張○○二次（附表一編號1、3）、乙○○一次（附表一編號2），以資牟利，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項各有明文。施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。
三、公訴人認被告涉犯附表一編號1至3等販賣第二級毒品罪嫌，要以被告曾持用扣案行動電話門號0000000000號、0000000000號行動電話門號之供述、證人張○○及乙○○之指證、附表二及附表三所示通訊監察譯文為主要論據，被告固然坦認前開通訊監察譯文為伊與張○○、乙○○之對話，惟堅詞否認販賣犯行，辯稱：(一)附表二編號2譯文雖有「那包」之對話，附表二編號4譯文雖有「那個肉」之對話，均係豬肉之交付，並非毒品暗語；（二）附表三編號1譯文「還要那個」之對話，並非毒品交易等語。經查：
(一)被訴販賣予張○○部分（附表一編號1、3）
1.證人指證仍有可疑之處①附表一編號1部分，依證人張○○於警詢中指證：附表二編
號2通訊監察譯文，係相約買賣3千元安非他命1小包等語（警卷第46頁）；復於偵查中再為相同內容之結證（偵卷第42至43頁）；然於原審則證稱：「（106年6月23日下午5時你是否有在○○○○市場跟被告拿安非他命？）沒有...因為我那時候好像沒有把話講清楚..那天沒有買成。」（原審卷一第233頁），就有無見面授受毒品及交付金錢之重要情節，異於警偵證述，其證述之可信性，尚有可疑。
②附表一編號3部分，依證人張○○警詢中指證：附表二編號4
譯文係談論交易毒品，是以3千元向被告購買安非他命1小包，交易時間是在106年7月15日下午5時40分左右，地點在臺南市○○區○○路○○號之0「○公有零售市場」豬肉攤等語（警卷第46、47頁）；復再於偵審中為相同內容之結證（偵卷第42至43頁、原審卷一第238、244頁）；惟比對原審證稱：伊只有向被告拿毒品，並無向別人拿，3千元的量約可吸食2至3週、扣案毒品買回後約施用一半等語（原審卷一第23
4、235頁）；倘果如此，自106年7月15日迄遭同年8月11日搜索扣案之時，已近四週，當已吸食用罄；然證人張○○竟稱查獲之時仍餘有半量，即可能另有毒品上游來源，竟指證被告為其唯一毒品來源，委有可疑。
③況證人張○○經警持搜索票於106年8月11日對證人張○○執
行搜索，扣得安非他命1小包等情，為證人張○○供述在卷（警卷第44至47頁），有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（警卷第48至51頁）；證人張○○該次警詢供認：最近有施用甲基安非他命等情（警卷第45頁反），於指證被告之前，已知悉自身受有施用毒品之偵查訴追；其片面指證，又有前開可疑之處，非無藉供出毒品上游，期獲減免寬典而虛偽供證之可能，其真實性應另經補強證據擔保之。
2.欠缺其他補強證據擔保①附表二編號2所示通訊監察譯文第三句「你那包要緊麥(台語
發音)給我..」之內容，經本院當庭以較慢速度播放，確認如前，有勘驗筆錄可佐（本院卷第216、217頁）；證人張○○雖指證：編號2譯文「那包」係指毒品安非他命等語，及編號4譯文中「那包肉我切好了，你要過來拿」係指毒品已經好了等語（警卷第46頁）；然該等對話內容，依一般社會通念，至多僅表徵被告通知前來拿取某包物品之意思，無足以辨明交易毒品品項、數量及價金之資訊或暗語；況證人張○○證稱：「我也是在市場內賣豬肉的，我跟甲○○已經認識10年了」、「我跟甲○○的豬肉攤都是在同一市場，相隔不遠」（偵卷第42頁）、「(提示附表二編號1之通訊監察譯文內容）因為我們是同市場內的豬肉攤商，該通電話是向被告調豬肉的事情。」（警卷第46頁），衡以二人係豬肉攤商同業，調取豬肉之舉，合於常情，上開譯文之對話，委難擔保前開指證之真實性。
②此外，附表二編號3、5通訊監察譯文，全無提及拿取物品之
用語；並迭經證人張○○證稱：「（編號3）此次我們是在談論毒品交易的事情...因為我有看到他有朋友在甲○○的豬肉攤位，所以我就以電話告知甲○○說你有朋友在那裡，我不過去了」、「(編號5)已忘記相約何事，但非相約毒品交易」（警卷第47頁），表明與指證之本案二次毒品交易無涉，不足供為補強證據擔保。
(二)被訴販賣予乙○○部分（附表一編號2）
1.證人乙○○經警提示附表三通訊監察譯文後，固然指證：「在106年6月23日晚上8時50分左右，也就是當天通話結束後，大約20分鐘左右，我和甲○○在臺南市○○區『○○釣瑕場』外完成安非他命毒品交易。」、「經我回想，我確認當天因為是我出海釣魚在返港後，想到隔天凌晨還要到○○市場擺攤賣菜，精神上覺得很疲累，想說要藉由施用安非他命來提神，所以才會向甲○○購買安非他命。」（警卷第76頁），並於偵查中為相同之證述（偵卷第39頁)；惟於原審翻異前詞，改證稱：「（我拿1千元給他，是臘肉的錢...因為他常常在我跟他拿肉時，我們家要用肉包括我媽也都知道，我去豬肉攤跟他拿，他有時候都不收錢，我都要硬塞給他。」、「上車我跟他說我很累，問他有沒有那個東西，我要吸食
2、3口，他說就沒有了，我說哪有可能，他就拿起來說真的，他剛好用剩下一點點，它那裡面的屑屑，他就丟在我車上，我們就走進去喝酒，後來我回去的時候，就刮一刮，用吸管把裡面刮一刮，我吸食那邊而已」（原審卷一第248、249頁），前後證述歧異，仍有可疑之處。
2.證人乙○○於106年8月11日警詢時坦認：於106年8月9日施用安非他命一次等語；其於指證被告之前，已知悉將受有施用毒品之偵查訴追，非無以恣意指證毒品上游，期獲依法減免寬典之動機；況附表三編號1所示通訊監察譯文，雖經證人乙○○於警偵中供證：譯文中『還要那個啦』就是指要買安非他命之意等語（警卷第76頁、偵卷第39頁），然細觀譯文之通話內容，至多僅確認要求索取某物之對話，依社會通念不足以辨明交易毒品品項、數量及價金之資訊或暗語，不足以此通訊監察譯文補強擔保警、偵中指證之真實性。
(三)綜上，公訴人就附表一所示三次犯行，所憑購毒者即證人張○○、證人乙○○之單一指證，或有可疑之處，且均欠缺其他補強證據擔保；檢察官未再提出積極證據為嚴格證明，達致使法院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明，應均為無罪之諭知。
肆、撤銷改判
一、被告被訴附表一所示三次販賣甲基安非他命部分，原審未查，未經補強證據擔保之嚴格證明，逕論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改判被告無罪。
二、被告被訴轉讓禁藥部分，原判決認被告犯行明確，而予論罪科刑，誠屬卓見；惟被告上訴後自白犯行，原審未及審酌，尚有欠妥。被告上訴意旨之初否認犯罪，固無可採；惟原判決此部分既有上述欠妥之處，自難維持，亦應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告以施用賸餘禁藥無償相贈友人之動機、目的，前有多次違反毒品危害防制條例、藥事法等犯行經判處罪刑之前案素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其轉讓行為雖危害他人身體健康，然轉讓之數量僅各供一次施用解癮，且於警詢、本院均有自白犯行之犯後態度，暨其自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文第三項所示之刑；併審酌其轉讓之數量、人數、侵害法益等情狀，定其應執行刑如主文第三項所示。
伍、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第301條第1項，刑法第11條、第47條第1項，藥事法第83條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國108年10月15日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分被告不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國108年10月15日附錄論罪法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌───┬────┬──────┬──────────────┬──────┐│編號│販賣對象│時間│地點│金額│├───┼────┼──────┼──────────────┼──────┤│1│張○○│106年6月23日│臺南市○○區○○路○○號之0「│3000元││││17時許│○公有零售市場」││├───┼────┼──────┼──────────────┼──────┤│2│乙○○│106年6月23日│臺南市○○區○○路○○號之0「│1000元││││20時50分許│○○釣蝦場」││├───┼────┼──────┼──────────────┼──────┤│3│張○○│106年7月15日│臺南市○○區○○路○○號之0「│3000元││││17時40分許│○公有零售市場」││└───┴────┴──────┴──────────────┴──────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表二：甲○○（Ａ：0000-000000）、張○○（Ｂ：0000-000000)通訊監察內容│├──┬──────┬────┬─────────────────────────┬──────┤│編號│日期／時間│撥打方向│通話內容│譯文(含勘驗││││││筆錄)出處│├──┼──────┼────┼─────────────────────────┼──────┤│1│106.06.22／│Ｂ→Ａ│Ａ：喂 明哥 。／Ｂ：你現在不是在市仔裡面？│①警卷第27頁│││20:37:15││Ａ：有丫。／Ｂ：那怎麼沒看到你人丫。│②原審卷一第│││││Ａ：我現在車上丫。／Ｂ：什麼喔，在車上嗎。│136至137頁│││││Ａ：嗯。／Ｂ：來來來…，那不要走，等我一下丫。││││││Ａ：喔。／Ｂ：喔││├──┼──────┼────┼─────────────────────────┼──────┤│2│106.06.23／│Ｂ→Ａ│Ｂ：翔。／Ａ：明哥怎樣│①警卷第27頁│││13:05:40││Ｂ：你那包要緊麥給我（台語），還是要晚點在拿給我？│②原審卷一第│││││／Ａ：我晚點在打給你好了。│127至128、│││││Ｂ：喔好好，那我先回去好了│137頁││││││③本院卷第21││││││6至217頁│├──┼──────┼────┼─────────────────────────┼──────┤│3│106.06.28／│Ｂ→Ａ│Ａ：喂。／Ｂ：喂， 阿翔 ，我那些朋友要過來，有一兩位│①警卷第27頁│││15:40:56││朋友在那裏。││││（原判決誤載││Ａ：好…。／Ｂ：我檳榔買完，我等下過去。││││為16:40:56）││Ａ：喔，好、好。││├──┼──────┼────┼─────────────────────────┼──────┤│4│106.07.15／│Ａ→Ｂ│Ｂ：喂。／Ａ：喂明哥，你那個肉我切好了，你要過來拿│①警卷第27頁│││17:22:35││嗎？│②原審卷一第│││││Ｂ：喔，我現在馬上過去，馬上過去。／Ａ：喔。│127至128、││││││137頁│├──┼──────┼────┼─────────────────────────┼──────┤│5│106.07.30／│Ｂ→Ａ│Ａ：喂。／Ｂ：喂。我現在去給你匯錢喔。│①警卷第27頁│││03:19:47││Ａ：喔，好、好、好。／Ｂ：好。││└──┴──────┴────┴─────────────────────────┴──────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表三：甲○○（Ａ：0000-000000）、乙○○（Ｂ：0000-000000)通訊監察內容│├──┬──────┬────┬─────────────────────────┬──────┤│編號│日期／時間│撥打方向│通話內容│卷證出處│├──┼──────┼────┼─────────────────────────┼──────┤│1│106.06.23／│Ｂ→Ａ│Ａ：喂／Ｂ：喂，你在家嗎│①警卷第24頁│││19:57:30││Ａ：蛤?／Ｂ：你在家喔│反面│││││Ａ：要怎樣?／Ｂ：你在家嗎?│②原審卷一第│││││Ａ：喂／Ｂ：喂│127至128、│││││Ａ：怎樣？Ｂ：你在家?│135頁│││││Ａ：沒有，我在 牛哥 這裡。／Ｂ：你…有辦法等下…那個││││││蝦仔場那裡嗎？││││││Ａ：蝦仔場，差不多要多久。／Ｂ：三分鐘仔。││││││Ａ：還是要XXXXXX(聽不清楚)對面那間seven。／Ｂ：沒││││││啦，那還要經過那個。││││││Ａ：什麼／Ｂ：還要那個啦。││││││Ａ：喔好丫好丫。／Ｂ：我打那個給你啦││││││Ａ：打這支電話給我，到蝦仔場後打電話給我。／Ｂ：什││││││麼Ａ：你到蝦仔場後打電話給我，我到蝦仔場找你。││││││／Ｂ：喔，我現在中崙仔Ａ：喔好丫，沒關係，你到││││││打給我，不然我也沒辦法按時間，現在塞車沒有辦法││││││時間。／Ｂ：好丫││││││Ａ：你慢慢開車，不要趕。／Ｂ：好││├──┼──────┼────┼─────────────────────────┼──────┤│2│106.06.23／│Ｂ→Ａ│Ｂ：喂，你還沒來喔？／Ａ：等下啦│①警卷第24頁│││20:30:48││Ｂ：靠天丫，我還要趕去他那裡丫！／Ａ：我知道│反面│││││Ｂ：快點啦！／Ａ：我知道│②原審卷一第││││││127至128、││││││136頁│└──┴──────┴────┴─────────────────────────┴──────┘