裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第569號刑事其他文書
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：偽造文書等
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人傅國光律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第272號，中華民國93年12月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第7206號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年。
事實
一、丙○○以經營「匯通財務管理顧問有限公司（下稱匯通公司，設址於臺北市○○○路○段○○○號五樓）」為名，於民國（下同）89年1月1日，與乙○○（原名 李文經 ）、 楊儒川 （乙○○、楊儒川所涉詐欺、偽造文書部分，各經大陸地區上海市高級人民法院判決有罪確定，現羈押於大陸地區上海看守所）三人共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，由乙○○、楊儒川出面向大陸地區上海市「永安保全報警系統有限公司（下稱永安保全公司）」、「太陽島國際俱樂部有限公司（下稱太陽島公司）」等公司人員，佯稱可代辦信用狀，供向銀行貸款時質押之用，致使永安保全公司陷於錯誤，委託乙○○、楊儒川辦理信用狀申請事宜，乙○○、楊儒川則經由丙○○之媒介，取得馬來西亞某公司（據丙○○稱係馬來西亞福星個人有限公司）所偽造（無證據證明丙○○參與偽造），以花旗銀行南達科他分行（起訴書記載為南達科分行）簽具，編號第00000000號，金額一百五十萬美元之信用狀，並轉交不知情之永安保全公司，永安保全公司遂於89年3月7日持乙○○轉交之偽造信用狀向招商銀行上海分行建國支行辦理一百五十萬美元貸款，再以其中一百三十萬美元存單作質押，向招商銀行上海分行建國支行貸得一千零四十萬人民幣，並自貸款中抽取三百萬元人民幣交予乙○○作為辦證費，乙○○得款後則轉兌約九百二十萬元新台幣，透過當地台商匯回臺灣予受丙○○委託並不知情之丁○○（業經不起訴處分確定）收執，嗣乙○○與丙○○回臺後，丁○○即將前開款項交付丙○○，行使上開偽造之信用狀足以生損害於花旗銀行南達科他分行、永安保全公司、招商銀行上海分行、建國分行等。於89年4月下旬，太陽島公司亦陷於錯誤，而乙○○、楊儒川亦以同上手法，自丙○○處取得偽造之花旗銀行紐約分行簽具，編號第Ｅ00000000號，金額二百萬美元之信用狀，交付予太陽島公司，約定俟取得貸款後太陽島公司應支付前開額度百分之二十八之金額以為辦證費，迄89年5月8日，太陽島公司持前開信用狀向招商銀行上海分行辦理貸款時，為上海分行承辦人員發現可疑，經與花旗銀行上海分行核對後，確認信用狀係偽造，始未得逞。行使上開偽造之二百萬美元信用狀，足以生損害於花旗銀行紐約分行、招商銀行上海分行、太陽島公司等。
二、案經乙○○委託其兄甲○○告訴，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○堅決否認有何行使偽造信用狀及詐欺之犯行，辯稱：伊經營匯通公司，受乙○○、楊儒川委託，仲介馬來西亞國福星公司向美國銀行申請開立信用狀，福星公司要求之條件為收取二十四萬美元之申請開狀費用，約定給付伊之仲介報酬為一萬五千美金，惟伊迄今僅收到乙○○、楊儒川給付新台幣五、六萬元之報酬，其餘新台幣七百二十餘萬元伊已轉交福星公司；伊自始不知永安保全公司、太陽島公司向大陸地區招商銀行上海分行申請貸款所用以質押之信用狀是否為偽造，因二紙信用狀不是由伊取得，信用狀原件伊沒有經手或接觸，更未曾交付給乙○○、楊儒川云云。經查：
㈠、乙○○、楊儒川因交付前述偽造之信用狀二件予永安保全公司及太陽島公司，再由該二公司分別向招商銀行上海分行辦理貸款，經招商銀行發現該二件信用狀係屬偽造，報請大陸有關部門處理，乙○○、楊儒川因此分經大陸地區人民法院判決有罪，此有上海市第一中級人民法院2001滬一中刑初字第61號及上海市高級人民法院2001滬高刑終字第142號判決在卷可憑（見偵查卷第11頁、第167頁）。而前述大陸二件判決書，經上海市閔行區公證處證明係屬真正（見上訴卷第98頁及第119頁），我國財團法人海峽交流基金會則出具證明書，證明前述上海市閔行區公證處之公證書係屬真實（見上訴卷第81頁）。
㈡、本院函請美商花旗銀行臺北分行，請該分行協助查明花旗銀行南達科他分行是否曾開立00000000號、金額一百五十萬元美金之信用狀予永安保全公司？以及花旗銀行紐約分行是否曾開立Ｅ00000000號、金額二百萬美金之信用狀予太陽島公司？據美商花旗銀行臺北分行於98年3月19日以企控字第158號函覆本院稱，「經本行向國外作業中心查證後，發現本行於美國之總行及分行均未開立該二張信用狀」（見本院卷第51頁）。
㈢、依前述㈠、㈡之所載，足認乙○○、楊儒川交付予永安保全公司、太陽島公司之二件信用狀係屬偽造。被告等行使該二件偽造信用狀，足以生損害於名義上之發行銀行花旗銀行南達科他分行、紐約分行及受理貸款銀行招商銀行上海分行、建國分行、永安保全公司、太陽島公司等。
㈣、又依卷附之中國信託商業銀行敦南分行91年5月21日中信銀敦外字第０二六號函所附，山驊公司帳戶往來明細表記錄，89年4月1日有一筆新台幣九百二十萬元款項電匯轉帳存入，隨即於同年4月7日前轉帳或現金支出全部金額（見偵卷第113頁）。又證人即山驊公司之職員丁○○證述：其任職之山驊公司與被告經營之匯通公司分租辦公室，89年4月1日，被告人在國外，委託其以山驊公司名義之帳戶至銀行收兌一筆新臺幣九百二十萬元之款項，數天後伊當被告、乙○○、楊儒川等人面前，開立同額支票交付被告兌領等語（見偵卷第三八、八八頁）。被告亦自陳確曾透過丁○○收受乙○○所匯之920萬元，且其稱已將其中720萬元交付予馬來西亞福星個人有限公司公司之LeeFookMing，此有被告提出之駐馬來西亞台北經濟文化辦事處驗證之LeeFookMing聲明書可憑（見偵查卷第99頁及本院卷第36頁）。
㈤、按商業上所稱之信用狀，係指（開狀）銀行依進口商之請求開發予出口商（受益人）之保證文書，承諾在該文書所指定條件下，代替進口商支付貨款予出口商之責任。故信用狀係銀行保證代替進口商支付貨款予出口商之信用文件，在正常情況下，進口商應與開狀銀行賄一定之往來及信用關係，且必須有實際進出口貿易，始能獲銀行核可開立信用狀。乃被告竟能媒介乙○○、楊儒川予其所謂之馬來西亞福星公司開立信用狀，並因此獲取代價，且被告迄今未能提出前述二件信用狀係合法開立之證明，前述二件信用狀必係假人之手交付予乙○○行使之，不可能如被告所稱，係由銀行對銀行以電報傳送。
㈥、綜上所述，被告知悉前述二件信用狀係屬偽造，乃媒介乙○○、楊儒川二人取得該二件信用狀轉交予永安保全公司、太陽島公司持以向招商銀行上海分行貸款，詐騙招商銀行上海分行，被告犯行堪以認定。且本件事證已明，被告雖請求再傳訊花旗銀行臺北分行職員 黃繼文 查明該二件信用狀是否花旗銀行所開立，本院認無再傳喚查詢之必要，併此敘明。
二、刑法修正後適用之問題：
㈠、被告行為後，刑法業已修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡、刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
㈢、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，也有修正刪除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊刑法第56條，論以連續犯（參看最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
㈣、被告行為後，刑法第55條有關牽連犯之規定，也已經修正刪除。被告所犯行使偽造文書及詐欺罪之行為，均在修正刑法施行前，如依修正前刑法第55條牽連犯規定，二罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。依修正後刑法第55條規定，因牽連犯規定已經刪除，被告所犯二罪應併合處罰，比較修正前後刑法第55條牽連犯之規定，修正後規定不利於被告，依刑法第第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第55條之牽連犯規定。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第339條第1項、第3項之行使偽造私文書、詐欺及詐欺未遂罪。被告與乙○○、楊儒川間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告二次行使偽造私文書之犯行及二次詐欺之犯行，均時間密接，又分別犯構成要件相同之罪名，顯分別係基於概括之犯意，均為連續犯，均依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。其中詐欺犯行，一次既遂，一次未遂，應論以連續詐欺一罪。又連續行使偽造私文書及連續詐欺間有方法結果之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。
四、原審採信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑二年。
五、被告係於96年4月24日以前犯本件連續行使偽造私文書及連續詐欺罪，二罪牽連而從一重處斷，行使偽造私文書罪依中華民國96年罪犯減刑條例第3條規定，原非不得減刑，惟詐欺罪，依同條例第3條第1項第15款規定，如經判處有期徒刑1年6月以上，即不得減刑，本件被告被判處有期徒刑2年，參酌法院辦理中華民國96年罪犯減刑條例案件應行注意事項第10條規定，不能減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第216條、第210條、修正前刑法第28條、第56條、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國98年7月30日