裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1171號刑事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第1171號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃昭雄律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9131號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 ；扣案如附表一所示之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第304號判決分別判處有期徒刑1年、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，嗣上訴於臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第536號判決駁回上訴而確定；又於94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以95年度訴字第233號判決分別判處有期徒刑8月、3月，並定應執行刑為有期徒刑9月確定，上開各案嗣經高雄地院以96年度聲減字第3094號裁定分別減刑為有期徒刑6月、4月（應執行有期徒刑9月）及4月、1月15日（應執行有期徒刑4月15日），並接續執行，而於96年11月30日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。
二、詎甲○○仍未知悔改，於民國98年6月29日晚上8時許，在高雄市○○路與中山路交岔路口附近，分別以新臺幣（下同）8萬元及1萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「宏仔」之成年男子，購買如附表一所示之第一、二級毒品後，在自行施用之餘，竟昇高犯意，心想：「既買了這麼多，自己一個人也用不完，應該可以賣給他人」，乃基於販賣第一、二級毒品之意圖而非法持有之，惟尚未及出售，即於98年6月30日下午5時許，為警持本院核發之搜索票，在甲○○位於臺南市○○區○○路一段73號3樓之8租屋處查獲，並扣得其所有如附表一所示之毒品及如附表二所示之物。
三、案經臺南市警察局第六分局報告由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：公訴人所提出之證據資料、方法及被告98年7月1日於本院羈押庭之訊問筆錄，業經本院於98年10月13日公開審理之始，經合議庭評議後當庭宣示具有證據能力並載明於審判筆錄（見院卷頁79）。
二、實體事實之認定：㈠訊據被告對於上揭時地曾向綽號「宏仔」之成年男人購買如
附表一所示之毒品，嗣於98年6月30日下午5時許在其租屋處為警所查獲等事實均不爭執，惟矢口否認有何販賣之意圖，辯稱略以：伊購買毒品是要供己施用，伊在警詢及偵查中所為之自白，均係因毒癮發作而為云云。經查：本件被告甲○○非法持有如附表一所示毒品之行為，迭據被告甲○○於警詢、偵查、審理中均自白不諱，要無疑義。茲有爭執者，乃被告於持有毒品中，是否有將其持有之施用意圖變易為販賣之意圖？茲將被告於警詢、偵查中及羈押庭訊問時之供述整理如下：
⒈於警詢時之供述：「我原本想要販賣一、二級毒品，但尚
未販賣即被警方查獲，被查扣之電子磅是怕買回來之一、二級毒品重量不夠，怕遭騙，而大小夾鏈袋是準備要分裝毒品後販賣。」、「（問：你現在精神狀況為何？正常。
）」等語明確（見警卷第4頁、第6頁）。
⒉於偵查中之供述：「（問：你在警局被詢問時身體、精神
狀況？）人有點不舒服，但還聽得清楚。（問：警方是否有強暴、脅迫、誘導你嗎？）沒有。（問：警詢是否出於自由意識？）是。（問：你在警局說的話是否出於實在？）實在。（問：你在警局有說你本來買這些毒品回來是要賣的？）我心裡有這麼想，但還沒連絡買家就被捉了。（問：你買這十二包海洛因吃多久？）我不知道，我一次吃一克、安非他命一次約0.5克。（問：為何你心裡想要賣毒品？）因為我想買這麼多我一個人也用不完，但還沒行動就被捉了。」等語（見偵卷第28至29頁）。
⒊於98年7月1日本院羈押庭之供述：「（問：對於檢察官
起訴之犯罪事實有何意見？）我還沒有販賣，當時持有這些毒品只是要自己吸食。（問：為何在警詢及偵查中有說想要賣這些毒品？）我是心裡有這樣想，但還沒有聯絡買家，就被查獲了。（問：何時開始想賣這些被持有的毒品？）買進來才想說也許可以賣，但是我都還沒有聯絡任何人。」、「（為何不舒服？）因為吃海洛因，現在毒癮發作。（問：剛剛詢問事項你都聽清楚才回答的？）是。」等語（見院卷98年度聲羈字第257號卷第6頁、第8頁）。
⒋茲互核被告於警詢、偵查及羈押庭訊問時之供述，前後均
已明確自承如附表一所示之毒品係於購入之後，復昇高犯意欲加以販賣，惟因隨即遭警方查獲，因而未能達成目的等語；且被告所為上開供述，亦已迭經訊問者特別注意其是否已受毒癮發作所影響，而反覆詢問其精神狀況，以確保被告自白之任意性，是被告嗣後於本院審理中辯以前開供述皆已受毒癮發作所影響，顯係避罪之詞，不足採信。
㈡又辯護意旨雖以被告毒癮嚴重，約8小時施用海洛因1次，
每日施打海洛因3次，安非他命亦每天有施用，以其每日吸食毒品之數量及次數觀之，被告所持有之毒品僅能施用10天左右，被告一次購入大量毒品，係為降低查緝之風險，尚合於吸毒者之心態與常情，且被告自白不得作為有罪之唯一證據，仍應有其他補強證據等語。惟查，被告於警詢、偵詢及本院羈押庭訊問時均已自白有另行起意販賣之想法，而上開自白係出自被告之任意性供述，應為真實可採，已如前述，是依其自白確堪認定被告於購入附表一所示毒品後之持有期間確有另起販賣之意圖；再參酌被告所購入之毒品有海洛因12包、甲基安非他命3包，且扣案之第一級毒品重量為21.59公克、第二級毒品重量為7.779公克，數量非微，除供被告自行施用外，確實係屬可以用供逕行轉賣或再行分裝賣出之情狀，此觀諸被告於偵查中經檢察官確認其有無販賣意圖時，亦明白供稱：「因為我想買這麼多我一個人也用不完」等語可佐（見偵卷第29頁）。再者，本件在被告置放上開毒品之住處，另亦同時扣得有分裝吸管3支、夾鏈袋5包及電子磅秤1台等物品，此有搜索扣押筆錄、扣押物品清單在卷可稽，而按電子磅秤得用以測量極微量之重量，而現今毒品市場常以錢、兩等微重量作為計量單位，故通常係以之為販賣毒品計量之工具，另分裝吸管、空夾鏈袋則係用於分裝及盛裝毒品，避免裸露及分裝時溢出，致減少其毒品價值，並便於攜帶販賣，上開3項物品確實均可供為販賣毒品所用，復參諸被告於警詢時亦明白供述：「大小夾鏈袋是準備分裝毒品後販賣」（見警卷第4頁），更足見被告確係擁有可供將毒品分裝再加以販賣之輔助工具，是依上開證物已可佐證被告自白有起意販賣之意圖，確與事實相符，堪認被告基於施用之意圖購得海洛因及甲基安非他命後，確已有另行起意販賣如附表一所示之毒品之意圖，是辯護人上開所辯，洵非可採。
㈢綜上，本件既經被告於警詢時、偵查中自白犯行，且其自白
並無不可信之情形，自認真實而可信，且有扣案之分裝吸管、電子磅秤、空夾鏈袋及如附表一所示之第一級、第二級毒品等物足資佐證，本件被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，事證明確，已堪認定。
㈣至辯護人所辯：縱被告曾想過可以販賣的念頭，也僅為不確
定之主觀意向，而毫無販賣與營利的概念與計畫，亦未付諸行動，應不符合毒品危害防制條例第5條第1項、第2項構成要件應屬確定故意之販賣與營利意圖，自不成立該條項之罪等語部分。按行為人初非以營利販售之意圖而購入毒品，而係基於其他目的而持有，嗣於持有中另起販售營利之意圖，縱尚未著手於賣出之行為即被查獲，仍已該當意圖販賣而持有毒品罪；猶有甚者，行為人如已進而著手於販售行為而未及賣出，即已另行該當罪刑較重之販賣毒品未遂罪，而非僅止於該當較輕之意圖販賣而持有毒品罪（最高法院96年度台上字第4860號裁判意旨參照）。查本件被告雖初以供己施用之意圖而購入如附表一所示之毒品，惟嗣後隨即昇高犯意欲販售圖利，雖尚未著手尋找買主，即為警所查獲，揆諸上開說明，被告固尚未著手於販賣行為，仍應成立意圖販賣而持有毒品罪，辯護人上開所辯，僅係爭執被告並未著手於販賣行為而無法佐證被告確有欲予販賣之「意圖」，但查茍被告已經著手販售（例以電話聯絡買家）而未及賣出，揆諸上開最高法院裁判意旨，即應成立販賣毒品未遂罪，要無論以本件法定刑較輕罪名之餘地，故上揭辯護意旨應有誤會，並無礙於被告意圖販賣而持有毒品罪名成立之認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
、之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，均為意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告係於98年6月29日20時許在高雄市○○路與中山路交岔口附近，分別以8萬元、1萬元之價格一次向姓名年籍不詳綽號「宏仔」之成年男子購入如附表一所示之第一、二級毒品，嗣於隔日（即30日）17時許即為警方查獲，持有時間甚為短暫，且其將第一、二級毒品變異「施用持有」為「販賣持有」之意圖之時點，尚屬不能分別證明，揆諸「罪疑唯輕」、「有疑唯利於被告」等刑事法原則，應認被告係同時將其所持有如附表一所示之第一、二級毒品，變異為有販賣之意圖，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告有如犯罪事實欄所述之前案科刑及執行記錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，除法定本刑無期徒刑，依法不得加重外，餘均應依累犯之規定，依法加重其刑。
㈡另按毒品危害防制條例部分條文，業於98年5月，經修正通
過，於同年月20日經總統公布。按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。本件98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制定時，在第36條規定自公布後6個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。故本次修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力。從而，該次修法刪除原第11條第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」之規定，而本件被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之繼續犯行時間，均在新法施行之後，並無新舊法比較之問題，爰不依該條項予以探討加重其刑之必要，附此敘明。
㈢爰審酌被告本身有施用海洛因、甲基安非他命等毒品之惡習
，當知毒品對於人體身心殘害頗大，竟於意圖供自行施用購入毒品後，又另行起意變異為販賣之意圖而持有上開毒品，為求獲利而伺機出售，如經販售將危害他人身心健康，亦將敗壞社會治安，惟查獲如附表一所示第一、二級毒品之數量分別為21.59公克及7.779公克，數量尚非龐大，倘對其意圖販賣而持有第一級毒品之犯行科以法定最輕刑之10年以上有期徒刑，衡情猶嫌過重，情輕法重，其犯罪情節尚非無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，又被告同時有加重其刑及減輕其刑之情形，應依法先加後減之。爰審酌上情及被告意圖販賣持有毒品之時間尚短，及其於審理中否認犯罪，尚無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣扣案如附表一所示之物，係查獲之毒品，應依毒品危害防制
條例第18條第1項前段之規定均予以沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物品，均係被告所有，且可認係預備供本件犯罪之用，均應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。至於扣案之橡皮管1條、玻璃球4個、安非他命吸食器1組、注射針筒46支、行動電話0000000000號（含SIM卡一片）1支，雖係被告所有，惟尚無證據得以證明上開之物係供被告本件罪行所用，又非違禁物，爰不另行宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月27日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官黃瑪玲法官童來好以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柯貞如中華民國98年10月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表一：
┌──┬─────────────┬──────────┬────┐│編號│扣案之毒品│數量│合計│├──┼─────────────┼──────────┼────┤│1│甲基安非他命1包│檢驗前淨重0.449公克│檢驗前淨││││；驗餘淨重0.439公克│重7.779│├──┼─────────────┼──────────┤公克；││2│甲基安非他命1包│檢驗前淨重3.654公克│驗餘淨重││││；驗餘淨重3.645公克│7.749公│├──┼─────────────┼──────────┤克││3│甲基安非他命1包│檢驗前淨重3.676公克│││││；驗餘淨重3.665公克││├──┼─────────────┼──────────┼────┤│4│海洛因1包│檢驗前淨重0.035公克│檢驗前淨││││；驗餘淨重0.025公克│重21.59│├──┼─────────────┼──────────┤公克；││5│海洛因1包│檢驗前淨重0.043公克│驗餘淨重││││；驗餘淨重0.033公克│21.469│├──┼─────────────┼──────────┤公克││6│海洛因1包│檢驗前淨重0.310公克│││││；驗餘淨重0.300公克││├──┼─────────────┼──────────┤││7│海洛因1包│檢驗前淨重0.126公克│││││；驗餘淨重0.117公克││├──┼─────────────┼──────────┤││8│海洛因1包│檢驗前淨重0.450公克│││││；驗餘淨重0.440公克││├──┼─────────────┼──────────┤││9│海洛因1包│檢驗前淨重1.892公克│││││；驗餘淨重1.882公克││├──┼─────────────┼──────────┤││10│海洛因1包│檢驗前淨重1.872公克│││││；驗餘淨重1.862公克││├──┼─────────────┼──────────┤││11│海洛因1包│檢驗前淨重1.860公克│││││；驗餘淨重1.850公克││├──┼─────────────┼──────────┤││12│海洛因1包│檢驗前淨重3.761公克│││││；驗餘淨重3.752公克││├──┼─────────────┼──────────┤││13│海洛因1包│檢驗前淨重3.738公克│││││；驗餘淨重3.728公克││├──┼─────────────┼──────────┤││14│海洛因1包│檢驗前淨重3.750公克│││││；驗餘淨重3.740公克││├──┼─────────────┼──────────┤││15│海洛因1包│檢驗前淨重3.753公克│││││；驗餘淨重3.740公克││└──┴─────────────┴──────────┴────┘附表二：
┌──┬─────────────┬──────────┬────┐│編號│扣案之物品│數量│備註│├──┼─────────────┼──────────┼────┤│1│分裝吸管│3支│均為被告│├──┼─────────────┼──────────┤甲○○所││2│電子磅秤│1臺│有│├──┼─────────────┼──────────┤││3│夾鏈袋│5包││└──┴─────────────┴──────────┴────┘