裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第58號上訴人即被告甲○○選任辯護人即扶助律師 黃昭雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第一一七一號中華民國九十八年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第九一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案如附表一所示之毒品均沒收銷燬之；扣案如附表二所示物品均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑一年、八月，並定應執行刑為有期徒刑一年六月確定；又於九十四年間因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑八月、三月，並定應執行刑為有期徒刑九月確定，上開各案嗣經臺灣高雄地方法院以九十六年度聲減字第三０九四號裁定分別減刑為有期徒刑六月、四月（應執行有期徒刑九月）及四月、一月十五日（應執行有期徒刑四月十五日），並接續執行，於九十六年十一月三十日縮刑期滿執行完畢；詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣或意圖販賣而持有，竟於九十八年六月二十九日晚上八時許，在高雄市○○路與中山路交岔路口附近，分別以新臺幣（下同）八萬元及一萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「宏仔」之成年男子，購買如附表一所示之第一、二級毒品後，在自行施用之餘，竟昇高犯意，心存：「既買了這麼多，自己一個人也用不完，應該可以賣給他人」，乃基於販賣第一、二級毒品營利之意圖而非法持有上開第一、二級毒品；惟未及出售，即於九十八年六月三十日下午五時許，為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，在甲○○位於臺南市○○區○○路一段七三號三樓之八租屋處查獲，並扣得其所有如附表一所示之毒品及如附表二所示之物。甲○○於偵查及審理中均自白上開事實。
二、案經臺南市警察局第六分局報由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本案所引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及其選任辯護人均同意各該證據之證據能力，且亦查無依法應予排除之情形，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於上開事實業已坦承不諱（見偵字第九一三一號卷第二十九頁、聲羈字第二五七號卷第六頁、本院卷第四十七頁反面、五十六頁反面），且有如附表一、二所示之物扣案可資佐證。如附表一編號一至三之白色結晶均檢出甲基安非他命；如附表一編號四至十五之白色粉末，均檢出海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵字第九一三一號卷第四十七至四十九頁）。衡酌扣案如附表一所示之甲基安非他命及海洛因數量非微，除供被告自行施用外，確實可供逕行轉賣或再行分裝販賣，如附表一所示之甲基安非他命三包及海洛因十二包，重量復各不相同，足認被告之自白與事實相符。被告犯行明確，洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，應比較修正前後之法律，依刑法第二條定其究應適用新法或舊法。關於新舊法之比較適用，如有法定減輕或免除其刑之規定者，應先於法定刑之輕重而為比較適用。查被告等行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，於同年0月000日生效，其中第五條第一項、第二項固未修正，但同條例於第十七條第二項增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」據此，依修正後第十七條第二項之規定，犯同條例第四條至第八條之罪，於偵查及審理中均自白者，均得依修正通過之現行規定減輕其刑，是依刑法第二條第一項規定，綜合比較上開行為時及裁判時之毒品危害防制條例第五條第一項、第二項及第十七條第二項之規定，自以適用修正後之毒品危害防制條例，對被告較有利。
四、查，海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣或意圖販賣而持有。被告係於九十八年六月二十九日二十時許在高雄市○○路與中山路交岔口附近，分別以八萬元、一萬元之價格同時向姓名年籍不詳綽號「宏仔」之成年男子購入如附表一所示之第一、二級毒品，嗣於隔日（即三十日）十七時許即為警方查獲，持有時間甚為短暫，且其將第一、二級毒品變異「施用持有」為「販賣持有」之意圖之時點，尚屬不能分別證明，揆諸「罪疑唯輕」、「有疑唯利於被告」等刑事法原則，應認被告係同時將其所持有如附表一所示之第一、二級毒品，變異為有販賣之意圖。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。被告持有之第一級、第二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告意圖販賣營利而同時持有第一級、第二級毒品之行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。其於受徒刑之執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應依累犯之規定，依法加重其刑。被告於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。又被告本身有施用海洛因、甲基安非他命等毒品之惡習，竟於意圖供自行施用購入毒品後，又另行起意變異為販賣之意圖而持有上開毒品，為求獲利而伺機出售，如經販售將危害他人身心健康，亦將敗壞社會治安，惟查獲之數量尚非龐大，倘對其意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行科以法定最輕刑之刑，衡情猶嫌過重，情輕法重，其犯罪情節尚非無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑，併依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減。
五、原審以被告犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款等法文予以論罪科刑，固非無見，上訴意旨略以：被告於警詢及偵查中自白有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，係因毒癮發作所為，在無其他補強證據之情況下，遽以認定被告有販賣毒品之意圖，自有未洽等語。本院查：㈠被告於偵查及本院準備程序及審理中均已自白犯罪，已如前述，參酌如附表一所示之毒品確驗出甲基安非他命及海洛因成分，其包裝亦各有不同等補強證據，足認被告於警詢及偵查中之自白與事實相符。上訴意旨空言否認，自無足採。㈡毒品危害防制條例第五條第一項及第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，係以意圖營利為犯罪構成要件，若無營利之意圖，自難以該罪相繩。原判決事實欄未載明被告有無營利之意圖，乃於理由載明被告欲販售圖利（見原判決理由第五頁㈣第十三行），理由顯然失據。㈢原判決未於理由中說明認定扣案如附表一所示之物，分別屬於第一級或第二級毒品之依據，尚有未合。㈣被告於偵查及審理中均已自白犯罪，原審未及依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑，亦有未合。上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院應依職權調查之事項。原判決既有未當，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯後已坦承犯行、態度良好，意圖販賣而持有毒品之時間尚短，尚未對社會造成重大危害等一切情狀，量處有期徒刑四年，以示懲儆。扣案如附表一所示之物，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定均予以沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物品，均係被告所有，且係預備供本件犯罪之用，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於扣案之橡皮管一條、玻璃球四個、安非他命吸食器一組、注射針筒四十六支、行動電話門號0000000000號（含ＳＩＭ一片）一支，雖係被告所有，惟尚無證據證明係供被告犯本罪所用，又非違禁物，不另宣告沒收，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年3月17日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國99年3月17日附表一：
┌──┬─────────────┬──────────┬────┐│編號│扣案之毒品│數量│合計│├──┼─────────────┼──────────┼────┤│1│甲基安非他命1包│檢驗前淨重0.449公克│檢驗前淨││││；驗餘淨重0.439公克│重7.779│├──┼─────────────┼──────────┤公克；驗││2│甲基安非他命1包│檢驗前淨重3.654公克│餘淨重7.││││；驗餘淨重3.645公克│749公克│├──┼─────────────┼──────────┤││3│甲基安非他命1包│檢驗前淨重3.676公克│││││；驗餘淨重3.665公克││├──┼─────────────┼──────────┼────┤│4│海洛因1包│檢驗前淨重0.035公克│檢驗前淨││││；驗餘淨重0.025公克│重21.59│├──┼─────────────┼──────────┤公克；驗││5│海洛因1包│檢驗前淨重0.043公克│餘淨重21││││；驗餘淨重0.033公克│.469公│├──┼─────────────┼──────────┤克││6│海洛因1包│檢驗前淨重0.310公克│││││；驗餘淨重0.300公克││├──┼─────────────┼──────────┤││7│海洛因1包│檢驗前淨重0.126公克│││││；驗餘淨重0.117公克││├──┼─────────────┼──────────┤││8│海洛因1包│檢驗前淨重0.450公克│││││；驗餘淨重0.440公克││├──┼─────────────┼──────────┤││9│海洛因1包│檢驗前淨重1.892公克│││││；驗餘淨重1.882公克││├──┼─────────────┼──────────┤││10│海洛因1包│檢驗前淨重1.872公克│││││；驗餘淨重1.862公克││├──┼─────────────┼──────────┤││11│海洛因1包│檢驗前淨重1.860公克│││││；驗餘淨重1.850公克││├──┼─────────────┼──────────┤││12│海洛因1包│檢驗前淨重3.761公克│││││；驗餘淨重3.752公克││├──┼─────────────┼──────────┤││13│海洛因1包│檢驗前淨重3.738公克│││││；驗餘淨重3.728公克││├──┼─────────────┼──────────┤││14│海洛因1包│檢驗前淨重3.750公克│││││；驗餘淨重3.740公克││├──┼─────────────┼──────────┤││15│海洛因1包│檢驗前淨重3.753公克│││││；驗餘淨重3.740公克││└──┴─────────────┴──────────┴────┘附表二：
┌──┬─────────────┬──────────┬────┐│編號│扣案之物品│數量│備註│├──┼─────────────┼──────────┼────┤│1│分裝吸管│3支│均為被告│├──┼─────────────┼──────────┤甲○○所││2│電子磅秤│1臺│有│├──┼─────────────┼──────────┤││3│夾鏈袋│5包││└──┴─────────────┴──────────┴────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。